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3. 행정규제의 근거법령 등의 범위

• 3-1. 규제를 규정할 수 있는 ‘법령등’의 범위
  • 3-1-1.
    국민의 권리를 제한하거나, 의무를 부과하는 모든 규제는 반드시 법률에 근거가 있어야 하며, 아울러 법률에 직접 규정하는 것이 원칙임
  • 3-1-2.
    대통령령, 총리령, 부령, 조례, 규칙에는 법률에 근거가 있어야 하고 아울러 법률의 위임된 범위내에서 규제내용을 정할 수 있음
    (조례, 규칙의 경우도 헌법 제117조제1항에 의거 법령의 범위내에서 정할 수 있으며 지방자치법, 행정규제기본법 및 개별법률의 범위내에서 규제 가능)
    • (예1)「도로복구원인자부담금징수조례」에서 “사기 기타 부정한 수단으로 부담금을 면한 원인자에 대해서 징수를 면한 금액의 3배-5배 이내의 과태료를 징수”토록 한 조례는 상위법률인 「도로법」의 위임근거가 없는 규제법정주의를 위반한 법령미근거 규제임
      • 지방자치단체의 조례제정의 범위를 정한 지방자치법 제15조(제20조는 위임범위내의 과태료 액수범위)나 수수료, 사용료, 분담금에 한하여 과태료 제정이 가능한 지방자치법 제130조의 근거를 일탈하고, 도로법의 위임도 없는 규제법정주의에 반하는 규정임
    • (예2)「오수·분뇨및축산폐수의처리에관한조례」에서 “분뇨수집운반업, 분뇨처리업,정화조청소업 등의 영업허가를 받고자 하는 자의 자격을 관할구역내 주소를 둔 자로 제한”하는 조례는 상위법인 오분법의 위임이 없는 규제법정주의에 반하는 법령미근거(일탈)규제임
      • 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률제35조의 영업허가와 관련 동법제35조 제3항에서 ‘분뇨수집운반업’의 경우에만 영업구역등을 필요시 시장, 군수가 정할 수 있도록 한정하고 있음.
  • 3-1-3.
    ‘고시등’에는 원칙적으로 규제를 규정할 수 없으며, 법령, 조례의 위임이 있는 경우 예외적으로 규정할 수 있으나, 이 경우에도 전문적, 기술적, 경미한 사항에 한해서만 정할 수 있음
  • 3-1-4.
    지침, 교육자료, 지시 등에는 새로운 규제를 정할 수 없으며 해당규제의 운영·집행절차, 내용의 명확화 등에 관한 해석적인 사항만 정할 수 있음
• 3-2 행정부관으로 규제할 수 있는 범위
  • 3-2-1.
    법령에 근거가 없고 위임이 되지않은 행정부관(수리조건, 준수사항 등)으로는 원칙적으로 권리를 제한하거나 의무부여를 할 수 없음
  • 3-2-2.
    법령 등에서 조건을 붙일 수 있다고 위임된 경우나 허가등 재량행위인 경우에도 인·허가 등의 취지 및 목적의 범위내에서 제한적으로 부관을 붙여야 하며, 새로운 행정처분이 수반되는 별개의 규제를 정할 수 없음
    • 3-2-2-1.
      재량행위(허가등)의 경우 ‘법령등’에 의한 구체적인 위임이 없어도 허가의 목적, 취지내에서의 기술적, 경미한 사항에 한하여 부관은 가능하나, 새로운 행정처분이 수반되거나 재산거래제한 등 중요사항의 경우는 부관으로 규제할 수 없음
      • (예1) 토지형질변경을 허가하면서 “공사는 일출에서 일몰시까지만 해야한다”는 부관을 부과하는 것은 ‘법령등’에 근거가 없이 개인의 공사시간까지 규제하는 규제로, 주택단지 인근의 형질변경공사로 인해 민원이 우려되는 경우에 한정하여 선별적으로 야간작업은 자제토록 권장하는 조건은 가능할 것이나 일률적·의무적으로 공사시간을 규제하는 것은 행정규제기본법 제4조에 반하는 것임.
      • (예2) 공장설립을 승인하면서 “공장용지를 나대지 상태로 전매하거나 다른 용도로 활용하지 못함”이라는 조건을 행정부관으로 부과하는 것은 ‘법령등’의 근거없이 이는 개인의 사유재산권을 침해하는 새로운 규제로 규제법정주의에 반함
        (공장용지의 전매·활용이 법령등의 목적에 어긋나면 개별적으로 취소, 변경승인 등 별도의 행정처분으로 이를 제한할 것이지 원천적으로 개인의 재산권 행사를 제한하는 규제를 부관만으로 부과할 수는 없음)
    • 기속행위(신고등)에 대한 부관의 경우는, 신고와 관련된 권고적·계도적인 사항이나 신고행위와 관련되어 타법령 등에 규정되어 있는 규제에 대한 행정안내 등에 한하고 새로운 권리제한이나 의무를 부과할 수 없음
      • (예) 오분법에 의한 축산폐수배출시설 설치신고를 수리하면서 “기타 타법에 관련되는 사항을 적시하고 그 법에 따른 적법한 절차후에 축산폐수정화시설을 설치하여야 합니다.”라는 행정안내 성격의 부관을 부과하는 것은 무방
    • 다만, 신고의 성질에 따라 자기완결적 공법행위로서의 신고(본래 의미의 신고)의 경우에는 그것이 관계행정기관에 도달하기만 하면 그 자체로서 법적 절차가 완료되므로 규제인 부관등을 붙일 수 없으나(3-2-2-2범위), 신고가 사실상 허가등의 경우와 같은 기속재량행위인 경우는 제한된 범위내에서의 행정부관은 가능함 (3-2-2-1범위)