■ 연 구 진

책임연구자: 김기태 (세명대학교 미디어창작학과 교수)

공동연구자: 전문영 (변호사), 두경일 (세명대학교 미디어창작학과 교수)

보조연구자: 구모니카 (도서출판 M&K 대표, 문화콘텐츠학 박사)

보조연구자: 이영희 (한양대학교 미디어커뮤니케이션학과 박사과정)

출판분야 표준계약서 해설

발행일: 2014년 6월 12일

발행처: 문화체육관광부 출판인쇄산업과

발행처: (세종특별자치시 갈매로 388 정부세종청사, 044)203-3242)

발행처: 한국출판문화산업진흥원 글로벌사업팀

발행처: (서울특별시 강서구 금낭화로 154, 02)2669-0761)

◆ 일러두기

이 해설을 작성함에 있어 연구책임자의 저서에서 부분적·구체적으로 인용한 부분에는 출처를 명시하였으나, 포괄적으로 인용한 부분들에 대해서는 그 출처를 일일이 밝히지 않았으며, 해당 저서의 목록은 다음과 같다.

김기태(2013), 『저작권법 총설』 (서울:형설출판사)

김기태(2013), 『출판 저작권』 (서울:커뮤니케이션북스)

◆ 해설을 시작하며

출판과 저작권은 역사적·문화사적으로 매우 밀접한 관계 속에 발전해 온 개념이다.

저작권(copyright)이란 말 자체가 이미 복제 행위, 즉 출판의 뜻을 내포하고 있기 때문이다. 곧 복제물의 대량 배포가 가능해지면서 비로소 저작권이란 개념이 형성되었으며, 따라서 저작권 사상이 싹튼 계기로 구텐베르크(Johannes Gutenberg; 1397∼1468)의 인쇄술 발명을 거론하는 것은 당연한 일이다. 실제로 인쇄술의 발명 이후 대량 복제가 가능해져 저작자나 출판업자의 허락을 얻지 않은 무단 복제가 빈번하게 이루어짐으로써 저작권법 제정의 결정적 계기를 맞이하게 되었다. 이러한 저작권 보호의 목적을 살펴보면 근대 이전에는 인쇄술에 의한 복제물, 즉 출판물로부터의 저작권 침해를 방지하는 것이었다. 하지만 근대 이후 과학기술이 빠르게 발전하면서 저작물을 수록하여 전달하는 매체가 증가함으로써 저작권 침해의 대상이 인쇄 매체로부터 전기·전파 매체에서 전자장치로까지 넓어지는 결과를 가져왔다.

출판이 인간의 사상이나 감정을 창작적으로 표현한 저작물을 공중을 상대로 공표하는 행위라면, 저작권은 인간의 사상이나 감정을 표현한 창작물을 보호하기 위해 그 저작자에게 부여한 권리를 말한다. 곧 저작물의 창작자에게 자기 저작물의 이용에 관한 배타적인 권리를 부여하고, 그 저작물을 다른 사람이 이용할 때에는 저작권자의 허락을 필요로 하며, 그러한 허락을 얻지 않고 이용하는 행위를 위법으로 규정하는 것이 바로 저작권 보호의 원칙이다. 따라서 저작물 창작자와 출판물 제작자는 불가분의 관계망을 형성할 수밖에 없다.

저작권법에서 말하는 ‘출판권’이란 “저작물을 인쇄 그 밖의 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 발행할 수 있는 권리”라고 할 수 있다. 그런데 출판업자가 이러한 출판권을 얻기 위해서는 그 저작물에 대한 복제권 및 배포권을 갖고 있는 사람, 곧 저작재산권자로부터 출판에 따른 저작물 이용 허락을 얻어야 한다. 이른바 ‘계약서’라는 것을 통해 이 같은 내용에 대해 서로 합의하는 과정이 필요한데, 과거 우리 출판업계의 관행은 문서에 의한 계약보다는 구두(口頭)에 의한 것이 많았기에 분쟁의 소지가 매우 높았다.

현행 저작권법에서는 제11조부터 저작인격권의 종류와 그 내용에 대해 규정하고 있다. 저작인격권이란 “저작자가 자신의 저작물에 대해 갖는 정신적·인격적 이익을 법률로써 보호받는 권리”를 말한다. 저작권법에서는 이를 세분하여 공표권, 성명표시권, 동일성유지권의 세 가지로 나누어 규정하는 한편, 저작인격권의 성질과 공동저작물의 저작인격권 행사방법에 대해 규정하고 있다. 또 저작권법 제16조부터는 저작재산권에 대하여 규정하면서 그 내용과 함께 저작재산권의 제한, 보호기간 등에 대하여 다루고 있다. 그리하여 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권 등 저작재산권이 어떻게 작용하는지 규정하는 한편, 저작물의 공정한 이용과 같이 저작재산권자의 이용허락 없이 저작물을 활용할 수 있는 것까지 규정하고 있다는 점에서 저작권법을 제대로 알고 나면 “아는 만큼 보인다.”는 교훈을 되새기는 계기가 될 것으로 기대한다.

한편, 한·미 자유무역협정(FTA)의 국내 이행을 위한 저작권법 일부개정법률안이 2011년 11월 22일 국회를 통과하여 2011년 12월 2일 법률 제11110호로 공포되면서 신설된 권리가 바로 ‘배타적발행권’이다. 이로써 기존에는 저작물의 출판과 컴퓨터 프로그램에만 인정되던 배타적 권리를 다른 형태의 저작물 발행 등에도 인정하도록 그 근거 규정을 마련하였으며, 이때 발행의 범위를 전송까지 포괄하는 것으로 확대하였다. 아울러 기존의 프로그램배타적발행권은 배타적발행권의 또 다른 유형이므로 이를 배타적발행권에 포함시키고, 출판권은 출판업계의 의견을 반영하여 설정에 대해서만 별도 특례를 유지하도록 했다.

결국 배타적발행권의 신설은 저작물 이용 형태가 다양해짐에 따라 기존의 아날로그 출판 이외에 전자출판 등 다양한 이용 형태에 대해서도 저작물 이용자가 배타적발행권 설정을 통해 준물권적 지위를 확보함으로써 안정적인 사업을 영위할 수 있도록 했다는 데 의의가 있다. 또 배타적발행권의 범주에서 출판권을 제외함으로써 설정행위에 따라 그것이 배타적발행권인지 출판권인지 모호해지는 것을 방지하고 있다. 아울러 기존의 출판권과 신설된 배타적발행권을 비교해 보면 몇 가지 특성을 찾을 수 있다.

첫째, 출판권은 저작물을 복제·배포할 권리를 가진 자가 해당 저작물을 인쇄, 그 밖에 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 발행(복제·배포)하는 것이며, 개정된 저작권법에서도 이는 동일하게 적용된다. 반면에 배타적발행권은 기존의 발행(복제·배포)에 더하여 복제·전송할 권리를 포괄하여 설정할 수 있도록 한 것으로, 기존에는 프로그램 저작물에만 적용되어 온 것을 전체 저작물로 확대하였다는 데 그 의미가 있다.

둘째, 배타적발행권자는 원저작물 권리자와는 상관없이 배타적발행권이 침해되었을 경우 소송 등 구제 행위를 할 수 있다. 즉, 배타적발행권자는 설정 받은 권리(복제·배포, 복제·전송)에 대하여 독점적 권리를 향유하기 때문에 권리자와 별도로 해당 권리 침해에 대하여 소송 등 독자적인 권리 구제가 가능하다.

셋째, 출판권 설정에 대하여는 개정 저작권법에서도 기존 출판권 관련 규정이 그대로 적용되므로, 기존 출판권 설정 내용이 여전히 그대로 적용된다. 비록 조문의 규정 형식은 달라졌으나 출판권과 관련하여서는 기존 출판권자의 권리 및 의무에 관한 규정을 모두 배타적발행권 규정에 준용하도록 하고 있으므로 아무런 차이가 없다.

넷째, 종이책이 아닌 전자책(e-Book)의 경우에는 배타적발행권의 내용 중 ‘복제·전송’할 권리에 대한 계약이 있어야 한다. 따라서 기존 출판계약에 ‘복제·전송’할 권리가 포함되어 있다면 문제가 되지 않겠지만, 포함되어 있지 않다면 전자책 발행을 위해서는 기존 출판권과는 별도의 계약을 다시 해야 한다.

일반적으로 우리 출판업계에서 통용되고 있는 출판계약의 유형은 다음과 같이 몇 가지로 추정해 볼 수 있다.1)

1) 김기태(2013),『출판 저작권』(서울:커뮤니케이션북스), 참조.

첫째, 문서가 아닌 구두(口頭)에 의한 계약이 있다. 물론 말로써 이루어지는 약정도 계약이 전혀 없었던 상태와는 근본적으로 다르므로 입증할 수만 있다면 법적인 효력을 갖지만, 견해의 차이로 인해 분쟁이 생겼을 경우 객관적 판단의 근거가 없으므로 입증하기 곤란한 지경에 이르는 것이 대부분이다. 따라서 각자 자기에게 유리한 기억과 주장을 내세우기 때문에 정당한 쪽의 권리가 반드시 지켜진다는 보장이 없다.

둘째, 문서에 의한 출판허락계약이 있다. 이는 저작재산권자가 출판자에 대하여 저작물의 이용을 허락하고 출판자는 그 저작물을 이용 형태에 맞게, 즉 출판물의 형태로 만들어 판매의 방법으로 배포하는 것을 약정함으로써 성립되는 계약이다. 그리고 이것은 단순출판허락계약과 독점출판허락계약으로 나눌 수 있다. 단순출판허락계약은 비독점적이며 비배타적인 효력을 갖는 것으로, 출판권자는 저작권자가 다른 출판자에게 같은 저작물을 출판할 권리를 준다 해도 대항할 수 없는 성격을 띠고 있다. 또한 독점출판허락계약에서도 계약 당사자에게만 책임을 물을 수 있는 채권적(債權的)인 효력밖에 없으므로 계약 위반이 생겼을 경우에 출판권자는 저작권자에 대하여 약속을 지키지 않은 것에 대한 추궁만 할 수 있을 뿐 제3의 출판자에 대하여 직접 항의하거나 출판물 배포의 금지 또는 손해의 배상을 요구할 권리는 주어지지 않는다.

셋째, 독점적이면서도 배타적인 효력을 갖는 출판권설정계약이 있다.(보다 자세한 설명은 출판권설정계약서 해설 내용 참조)

넷째, 우리 출판계의 오랜 관행 중에 ‘매절(買切)’이라는 것이 있다. 일반적으로 원고(原稿) 번역물일 경우, 삽화나 사진일 경우, 또는 여러 사람에 의한 공동저작물일 경우, 그리고 저작자가 무명의 작가일 경우 한꺼번에 얼마간의 금액을 지불하고 이후에는 아무런 금전적 대가를 지불하지 않는 형태를 가리킨다. 문제는 이를 저작권 양도계약으로 해석하는 데 있다. 하지만 그것이 일반적인 인세를 훨씬 초과하는 고액이라는 등의 증거가 없는 한 이는 출판권설정계약 또는 독점적 출판허락계약이라고 봄이 타당하다는 것이 우리 법원의 일관된 판단이다. 또 출판권은 저작권법에 의하면 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 3년간 존속하는 것이므로 만일 매절계약일로부터 3년이 경과했다면 그 출판권은 당연히 소멸된다. 아울러 출판을 목적으로 하는 매절계약 또한 ‘인쇄 그 밖의 이와 유사한 방법’을 이용할 수밖에 없으므로 전자책(e-Book) 등에는 그 효력이 미치지 못한다. 특히 전자책은 디지털 형식이어서 대량 복제나 전송이 매우 쉽기 때문에 저작자의 권리에 미치는 영향이 매우 클 수밖에 없다. 따라서 매절계약이든 출판권설정계약이든 특약이나 별도의 계약으로 전자책에 관한 내용을 포함하여 계약을 맺지 않았다면 전자책을 낼 수 없다.

그 밖에도 출판과 관련된 복제 및 배포는 물론 저작재산권자가 가지는 일체의 권리를 출판자에게 양도하는 ‘저작재산권 양도계약’과 저작재산권의 일부인 복제권과 배포권을 출판자에게 양도하는 ‘복제·배포권 양도계약’의 유형이 있다. 하지만 이는 저작재산권자의 주요 권리가 출판자에게 양도됨으로써 출판자는 출판뿐만 아니라 다른 이용 형태에 대한 권리까지도 보장받게 된다는 측면에서 저작재산권자에게는 상당히 불리한 계약이므로, 실제적인 가능성은 별로 없어 보인다.

여기서는 <출판분야 표준계약서>로 발의된 제정안 중에서 다음과 같이 다섯 가지 유형에 대해서 구체적으로 해설하고자 한다.

1. 출판권설정계약서

2. 단순출판허락계약서

3. 독점출판허락계약서

4. 배타적발행권설정계약서

5. 저작재산권양도계약서

나머지 계약서 유형은 위의 다섯 가지 유형을 바탕으로 응용된 것이므로, 이를 숙지한다면 별도의 해설 없이 합리적으로 활용할 수 있으리라고 판단된다.

1. 출판권설정계약서

현행 저작권법 제46조에서는 저작재산권자에게 주어지는 기본적인 권리로서 ‘저작물의 이용허락’과 관련하여 다음과 같이 규정하고 있다.2)

2) 이하 저작권법 제46조 해설에 관한 내용은 김기태(2013),『저작권법 총설』(서울:형설출판사), 참조.

제46조(저작물의 이용허락)

① 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다.

③ 제1항의 규정에 의한 허락에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의 없이 제3자에게 이를 양도할 수 없다.

기본적으로 저작물의 이용에 관한 배타적 권리(exclusive right)는 저작재산권자에게 있기 때문에 저작재산권자는 자기 소유의 저작물을 양도할 수 있을 뿐만 아니라 다양한 이용형태에 따라 저작물의 이용을 허락할 수도 있다. 제46조에서는 바로 이러한 저작물의 이용허락(license)에 따르는 저작재산권자의 권리와 그 성질 및 내용에 대해 규정하고 있다.

제1항에서는 저작재산권자에게 자기 저작물의 이용을 허락할 수 있는 권리가 있음을 밝히고 있다. 저작재산권자는 자신의 저작물을 스스로 이용할 수 있을 뿐만 아니라, 경우에 따라서는 다른 사람에게 이용을 허락하고 적당한 대가를 받음으로써 재산적 이익을 추구할 수 있다는 것이다. 그러므로 제46조 제1항의 규정은 저작물의 이용허락에 관한 저작재산권자의 기본적인 권리를 밝힌 것이며, 저작재산권자로부터 허락을 얻지 않고 어떤 방법으로든지 저작물을 이용하는 것은 위법임을 규정한 것이다. 그런데 정당하게 이용허락을 받은 이용자가 획득하는 권리의 성질에 주의할 필요가 있다. 저작재산권자가 저작물에 관하여 갖는 권리는 배타적 권리, 즉 누구를 상대로 하든지 행사할 수 있는 권리이지만, 이용허락을 받은 사람이 갖는 권리는 이용에 따르는 채권적인 권리라는 점이다. 따라서 저작물의 이용에 대한 배타적 권리를 가진 저작재산권자는 같은 이용방법으로 여러 사람에게 이용허락을 할 수 있으며, 이용자는 이에 대해 이의를 제기할 수 없다.

제2항에서는 제1항의 규정에 따라 이용허락을 얻은 이용자라고 하더라도 허락받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서만 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 “허락받은 이용방법”이란, 복사ㆍ인쇄ㆍ녹음ㆍ녹화ㆍ공연ㆍ방송ㆍ전송, 그리고 전시 또는 디지털음성송신 등과 같은 이용형태는 물론 이용부수, 이용횟수, 이용시간, 이용장소 등을 포함한 구체적인 이용방법을 모두 뜻하는 것이다. 그리고 “허락받은 조건”이란, 저작물을 이용하는 대가로서 얼마의 금액을 언제까지 지급하기로 한다든가, 별도의 특약을 하는 것 등이라고 할 수 있다. 예를 들어, 어떤 사람이 연극의 상연을 위한 목적으로 어느 저작물에 대한 이용을 허락받았는데 연극이 아닌 책으로 꾸며서 출판의 방법으로 이용했다면 그것 역시 위법이 된다. 또한 저작물을 1년 동안만 이용하기로 계약을 맺었다면 1년이 지난 후에는 이용할 수 없으며, 모든 권리는 다시 원래의 저작권자에게로 복귀된다는 뜻이다.

제3항은 저작물을 일정한 용도에 의한 이용 허락을 얻어서 이용에 관한 정당한 권리를 얻은 사람이라도 저작재산권자의 동의가 없이 제3자에게 이를 양도할 수 없음을 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘이용자의 권리’란, 제2항의 규정에 의한 권리로서 “허락받은 이용방법과 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있는 권리”를 말한다. 예를 들어, 어느 때로부터 3년 동안 출판에 의한 방법으로 저작물을 이용하기로 한 이용자가 1년이 지난 후에 다른 출판업자에게 저작물의 출판에 의한 이용권을 양도할 때에는 반드시 저작재산권자의 허락이 있어야 하며 그렇지 않을 때에는 역시 위법이 된다.

출판분야 표준계약서 유형으로 우선 살펴보게 될 ‘출판권설정계약서’는 저작재산권자가 출판권을 얻고자 하는 자에 대하여 인쇄 등 방법으로 서적을 발행할 권리를 설정하고, 이용권자는 그 저작물을 종이책의 형태로 만들어 판매의 방법으로 복제·배포할 수 있는 계약으로서 준물권적(독점적ㆍ배타적) 성격의 출판권이 발생하는 효력을 갖는다. 제3자에게 대항할 수 있는 권리까지 획득하고자 하는 경우에는 한국저작권위원회에 출판권을 등록해야 한다. 출판사 발행인이 어문저작물의 1차 저작자뿐만 아니라 번역가, 삽화가, 사진작가 등과 체결할 수 있는 계약 유형이다. 이러한 ‘출판권 설정’과 관련하여 현행 저작권법 제63조에서는 다음과 같이 규정하고 있다.

제63조(출판권의 설정)

① 저작물을 복제·배포할 권리를 가진 자(이하 “복제권자”라 한다)는 그 저작물을 인쇄 그 밖에 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 발행하고자 하는 자에 대하여 이를 출판할 권리(이하 “출판권”이라 한다)를 설정할 수 있다.

② 제1항에 따라 출판권을 설정받은 자(이하 “출판권자”라 한다)는 그 설정행위에서 정하는 바에 따라 그 출판권의 목적인 저작물을 원작 그대로 출판할 권리를 가진다.

③ 복제권자는 그 저작물의 복제권을 목적으로 하는 질권이 설정되어 있는 경우에는 그 질권자의 허락이 있어야 출판권을 설정할 수 있다.

제1항에서는 출판권의 뜻에 관하여 “저작물을 인쇄 그 밖의 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화(圖畵)로

발행할 수 있는 권리”임을 규정하고 있다. 그런데 출판업자가 이러한 출판권을 얻기 위해서는 그 저작물에 대

한 복제권과 배포권을 갖고 있는 사람, 곧 저작재산권자로부터 출판에 따른 저작물 이용허락을 얻어야 한다.

제2항에서는 출판권의 내용에 대해 “설정행위에서 정하는 바에 따라 그 출판권의 목적인 저작물을 원작 그대로 출판하는 권리”임을 밝히고 있다. “설정행위에서 정하는 바”란 구체적인 계약 내용을 말하는 것으로, 출판권을 설정하는 계약 행위에 따라 만들어진 계약서에 나타나 있는 내용을 뜻한다. 계약서에는 보통 출판 시기, 출판 방법, 발행부수, 저작권 사용료 등이 담기게 되며, 출판권자는 계약서에서 정한 저작물 이용 조건과 범위 안에서만 출판권을 행사할 수 있다는 뜻이다. 또한 출판권자의 의무, 출판권의 존속기간, 출판권 소멸 후 출판물의 배포 등과 관련하여 또 다른 약정 사항도 설정행위로 정할 수 있다. 아울러 “원작 그대로”라는 표현은 저작인격권의 일종인 동일성유지권을 강조한 표현이다. 그러므로 편집 과정에서 오자(誤字) 또는 탈자(脫字)나 한글맞춤법 또는 표준어규정, 외래어표기법에서 벗어나는 것을 바로잡는 일은 가능하지만 저작물의 내용이나 형태가 변하는 것, 즉 번역이나 개작에 의한 출판 행위는 별도의 설정행위가 없는 한 불가능하다. 저작재산권 침해 여부와 관계없이 번역 또는 개작에 따른 2차적저작물에 대한 별도의 권리가 번역 또는 개작한 사람에게 주어지기 때문이다.

또 제3항에서는, 복제권을 목적으로 하는 질권이 설정되어 있는 경우, 즉 복제권이 담보로 제공된 경우에는 질권자의 허락이 있어야만 복제권자가 출판권을 설정할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 질권이 설정되어 있음에도 이를 무시하고 출판권을 설정하는 복제권자가 있을 수 있으므로 출판권을 설정 받고자 하는 사람은 반드시 한국저작권위원회의 저작권등록부를 확인할 필요가 있다. 또한 출판권을 설정 받은 후에는 소정의 절차를 거쳐 설정 내용을 등록하는 것이 좋다.

결국 저작권법에서 말하는 ‘출판권’이란 “저작물을 인쇄 그 밖의 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 발행할 수 있는 권리”라고 할 수 있다. 그런데 출판업자가 이러한 설정출판권을 얻기 위해서는 그 저작물에 대한 복제권 및 배포권을 갖고 있는 사람, 곧 저작재산권자로부터 출판에 필요한 저작물에 대한 배타적 이용 허락을 얻어야 한다. 이른바 ‘계약서’라는 것을 통해 이 같은 내용에 대해 서로 합의하는 과정이 필요한 것이다. 그리고 이와 같은 방법으로 출판할 수 있는 권리를 ‘출판권’이라 하며, 그러한 출판권을 복제권자로부터 설정받은 사람을 ‘출판권자’라고 한다.

한편, 복제의 여러 방법 중에서도 ‘인쇄 또는 이와 유사한 방법’만을 규정하고 있으므로 녹음 또는 녹화에 의한 복제는 해당되지 않으며, ‘문서 또는 도화’라고 하였으므로 서적이나 잡지 또는 화집이나 사진집, 악보 등의 형태로 발행되는 것을 가리킨다. 따라서 복제 기술의 발달에 힘입어 새로이 선보이고 있는 비종이책, 즉 오디오북 또는 비디오북이라고 일컬어지는 것들이나 이른바 전자책(e-Book, u-Book, 모바일북) 등은 여기에 해당하지 않는다.

여기서 ‘저작자’와 ‘저작재산권자’가 달리 표시되어 있는 이유는 이들이 동일인일 수도 있지만 그렇지 않을 수도 있기 때문이다. 저작권법 제1조 제2호에서 정의하고 있는 ‘저작자’(著作者)란 곧 “저작물을 창작한 사람”, “사실상의 저작행위를 함으로써 저작물을 창작해 낸 사람”을 가리킨다. 또한 자연인으로서의 개인뿐만 아니라 단체 또는 법인도 저작자가 될 수 있다. 그리고 저작물에는 원저작물(1차적저작물)뿐만 아니라 2차적 저작물과 편집저작물도 포함되어 있으므로 2차적저작물 또는 편집저작물의 작성자 또한 저작자가 된다. 그런데 여기서 주의할 점은 ‘저작자’와 ‘저작재산권자’는 구별되는 개념이라는 것이다. 저작행위를 한 사람과 그 권리를 갖고 있는 사람은 같을 수도 있지만 양도 또는 상속에 따라 달라질 수도 있다는 사실을 잊지 말아야 한다는 뜻이다.

따라서 하나의 저작물에 대해 저작자와 저작재산권자가 서로 다른 사람일 수 있다는 점에 주의해야 한다. 저작권법 제14조의 규정에 따라 저작인격권은 저작자 일신에 전속되므로 별 문제가 없지만 저작재산권은 저작자가 전체 또는 부분적인 권리를 제3자에게 양도할 수 있으며, 저작자 사망 후 70년 동안 저작재산권이 존속하므로 그럴 경우에는 일정권리를 양도 또는 상속받은 사람이 저작재산권자가 되기 때문이다. 또, 저작물의 저작자는 1인에 한정되지 않으며 2인 이상의 사상이나 감정이 하나가 되어 구체화된 공동저작물의 경우에는 공동으로 창작한 사람 모두가 저작자가 된다. 저작권법에서는 이런 저작자의 특성과 관련하여 ‘저작자 등의 추정’(제8조)과 ‘업무상저작물의 저작자’(제9조)에 관한 규정을 별도로 두고 있다.

한편, 기존 계약 관행에서 등장하는 ‘갑’과 ‘을’이라는 표현 대신에 ‘저작재산권자’와 ‘출판권자’라는 실질적인 표현을 써도 무방하다. 또는 이를 줄여서 ‘권리자’, ‘이용자’ 등 별도의 합의된 표현으로 대신하여도 계약서의 효력에는 별 문제가 없을 것이다.

제1조 (출판권의 설정)

① 갑은 을에게 위에 표시된 저작물(이하 ‘위 저작물’이라고 함)에 대한 출판권을 설정한다.

② 제1항의 규정에 따라 을은 위 저작물을 원작 그대로 출판할 수 있는 독점적이고도 배타적인 권리를 가진다.

출판권설정계약서 제1조에서는 ‘출판권의 설정’에 대해 규정하고 있다. ‘출판권설정계약’은 계약서에 정한 범위 안에서 저작물을 발행하는 내용의 출판권을 설정한다는 점에서 일반적인 저작물의 이용허락계약과는 다르다. 저작물의 직접적 지배를 내용으로 하기 때문에 설정출판권자는 그 저작물의 이용에 관하여 당연히 독점적이며 배타적인 권리를 행사할 수 있다. 나아가 저작권법에서 정한 절차를 거쳐 등록을 하게 되면 제3자에게 대항할 수 있는 효력까지도 생긴다. 따라서 저작권자는 출판권자에게 너무 얽매이지 않는 출판허락계약을 선호한다면 출판자의 입장에서는 독점적이며 배타적인 권리를 행사할 수 있고 등록에 의해 대항력까지 갖출 수 있는 출판권설정계약 또는 저작재산권 양도계약을 맺는 것이 유리하다고 생각하는 경향이 있다. 하지만 이는 어디까지나 종이책 발행을 목적으로 하는 것이며, 전자책(e-Book) 등 디지털화에 관한 것은 ‘배타적발행권’이 미친다는 점에 주의해야 한다.

여기서 ‘설정(設定)’이란 쌍방의 계약에 의해 새로이 제한적인 물권 등 배타적 권리를 발생시키는 것을 말하며, 출판권 역시 그러한 설정의 대상임을 나타낸다. 흔히 저작권법에서 규정하고 있는 출판권 관련 조항을 이용허락계약에 불과한 출판허락계약의 경우에도 적용시킬 수 있는 것으로 생각하는 사람이 많지만, 저작권법의 보호를 받기 위해서는 출판권을 설정하는 계약을 맺어야만 한다. 곧 출판허락계약에 의한 채권적 권리와 설정출판권이 갖는 준물권적인 배타적 권리를 똑같은 ‘출판권’이라는 이름으로 혼동해서는 안 된다.3)

3) 김기태(2013),『출판 저작권』(서울:커뮤니케이션북스), 참조.

또 2항에서 ‘원작 그대로’라고 한 것은 이미 살핀 것처럼 저작인격권의 일종인 동일성유지권을 강조한 표현이다. 그러므로 편집 과정에서 오자(誤字) 또는 탈자(脫字)나 한글맞춤법 또는 표준어규정, 외래어표기법에서 벗어나는 것을 바로잡는 일은 가능하지만 저작물의 내용이나 형태가 변하는 것, 즉 번역이나 개작에 의한 출판 행위는 별도의 설정행위가 없는 한 불가능하므로 저작인격권자인 ‘저작자’의 허락을 얻어야 한다는 점에 유의해야 한다.

제2조 (출판권의 등록)

① 저작권법에 따라 을은 위 저작물에 대한 출판권 설정 사실을 한국저작권위원회에 등록할 수 있다.

② 제1항에 따라 을이 출판권 설정등록을 하는 경우 갑은 등록에 필요한 서류를 을에게 제공하는 등 이에 적극 협력하여야 한다.

제2조는 ‘출판권의 등록’에 관한 조항이다.

출판권도 등록의 대상이 되므로 출판권 설정 내용을 등록하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.4)

4) 저작권법 제54조(권리변동 등의 등록ㆍ효력) 다음 각 호의 사항은 이를 등록할 수 있으며, 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다.

1. 저작재산권의 양도(상속 그 밖의 일반승계의 경우를 제외한다) 또는 처분제한

2. 제57조에 따른 배타적발행권 또는 제63조에 따른 출판권의 설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸 또는 처분제한

3. 저작재산권, 제57조에 따른 배타적발행권 및 제63조에 따른 출판권을 목적으로 하는 질권의 설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸 또는 처분제한

곧 저작재산권자가 다른 출판사와 이중으로 똑같거나 유사한 저작물에 대한 출판계약을 하는 경우에 다른 출판사로 하여금 이를 출판하지 못하도록 하려면 출판권이 등록되어 있어야 한다는 뜻이다. 하지만 여기서의 출판권 등록은 출판권의 효력 발생을 위한 요건이 아니라 단순히 제3자에게 대항하기 위한 수단으로서 거래의 안전을 위한 장치에 불과하므로 등록되어 있지 않다고 하더라도 출판을 하는 데에는 문제가 없다. 다만, 출판권 설정등록을 하기 위해서는 당사자의 협조가 있어야 하기 때문에 이 조항을 둔 것이다.5)

5) 저작권법 시행령 26조(등록신청)

① 법 제53조 및 법 제54조에 따른 등록을 하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 등록신청서를 문화체육관광부장관에게 제출하여야 한다.

② 법 제54조에 따른 등록을 하려면 이 영에 다른 규정이 있는 경우 외에는 등록권리자와 등록의무자가 공동으로 신청하여야 한다. 다만, 신청서에 등록의무자의 승낙서를 첨부하였을 때에는 등록권리자만으로 신청할 수 있다.

③ 판결·상속이나 그 밖의 일반승계 또는 촉탁에 따른 등록은 등록권리자만으로 신청할 수 있다.

④ 법 제105조제1항에 따른 저작권신탁관리업자가 법 제54조제1호에 따라 신탁저작물을 등록할 때에는 저작권신탁관리업자만으로 신청할 수 있다.

⑤ 등록명의인 표시를 변경하거나 정정하기 위한 등록은 등록명의인만으로 신청할 수 있다.

계약서 말미에서 등록을 하지 않는다는 내용으로 특약을 하게 되면 이 조항은 사실상 필요 없게 될 수도 있다.

제3조 (배타적 이용)

① 갑은 이 계약기간 중 위 저작물의 제호 및 내용의 전부와 동일 또는 유사한 저작물을 별도로 출판하거나 제3자로 하여금 출판하게 하여서는 아니 된다.

② 갑은 이 계약기간 중 을의 사전 동의 없이 위 저작물의 개정판 또는 증보판을 직접 발행하거나 제3자로 하여금 발행하도록 하여서는 아니 된다.

제3조는 출판권자의 배타적 이용에 따른 제한 사항에 관한 내용이다.

1항에서 “위 저작물의 제호 및 내용의 전부와 동일 또는 유사한 저작물”이라고 한 것은 일반적으로 출판에 이용되는 저작물이 장편소설처럼 일부분의 이용만으로는 출판물의 시장 수요에 영향을 미치지 않는 경우에 해당하는 것이므로, 만일 출판의 목적인 ‘위 저작물’이 ‘시집’ 또는 ‘소설집’과 같이 ‘일부’의 이용만으로도 시장 수요에 영향을 미치는 경우에는 ‘일부 또는 전부’로 약정하여도 무방하다.

또 2항에서 개정판 또는 증보판을 다른 곳에서 발행할 수 없도록 규정한 것은 “을이 판매하는 출판물의 시장 수요”에 영향을 미칠 가능성이 매우 높기 때문이다. 그것은 결국 을이 출판한 발행물을 능가하는 것으로서 을의 시장 수요를 현저하게 해칠 우려가 높으므로 을 이외의 자에게 발행하게 하여서는 안 된다고 한 것이다.

제4조 (출판권의 존속기간 등)

① 위 저작물의 출판권은 계약일로부터 초판 1쇄 발행일까지, 그리고 초판 1쇄 발행 후 _년간 존속한다.

② 갑 또는 을은 계약기간 만료일 _개월 전까지 문서로써 상대방에게 계약의 해지를 통고할 수 있으며, 이러한 해지 통고에 따라 계약기간 만료일에 이 계약은 종료된다.

③ 제2항에 따른 해지 통고가 없는 경우에는 이 계약은 동일한 조건으로 1회에 한하여 _개월 자동 연장된다.

제4조는 ‘출판권의 존속기간 등’에 관한 조항이다.

저작권법 제59조 제1항에 따르면 출판권 및 배타적발행권은 설정 행위에 특약이 없는 경우 “맨 처음 발행 등을 한 날로부터 3년 동안” 존속한다. 그런데 “특약이 없는 경우”라고 했으므로 양 당사자의 약정이 우선한다는 점에서 당사자가 합의하여 그 기간을 정하도록 한 것이다.

아울러 이러한 출판권은 계약기간이 지나면 자연스럽게 저작재산권자에게 귀속되어야 하지만, 갑작스럽게 계약 만료일이 도래하는 경우에는 어느 일방이―주로 출판권자가― 재고 등을 이유로 선의의 피해를 볼 수도 있으므로 제2항에서처럼 미리 계약의 해지를 통고할 수 있도록 한 것이다. 하지만 쌍방이 계약 기간이 만료되었음을 인지하지 못하였거나 계약 관계의 지속을 원하는 경우에는 같은 계약 조건으로 갱신할 수도 있을 것이다.

제3항에서는 제2항에서 규정한 해지 통고가 없는 경우에는 계약 관계의 지속을 원하는 경우로 해석하여 같은 계약 조건으로 일정 기간 동안 자동 연장되는 것으로 규정하고 있다. 다만, 이러한 자동 연장은 1회에 한하며, 어느 일방 또는 쌍방이 더 이상 계약 관계의 지속을 원하지 않는 경우에는 자동 연장 기간 만료와 함께 계약은 종료된다.

제5조 (완전원고의 인도와 발행 시기)

① 갑은 _년 _월 _일까지 위 저작물의 출판을 위하여 필요하고도 완전한 원고 또는 이에 상당한 자료(이하 ‘완전원고’라 줄임)를 을에게 인도하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있을 때에는 을과 협의하여 그 기일을 변경할 수 있다.

② 을은 갑으로부터 완전원고를 인도받은 날로부터 _개월 내에 위 저작물을 출판하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있을 때에는 갑과 협의하여 그 기일을 변경할 수 있다.

제5조는 ‘완전원고의 인도와 발행 시기’에 관한 조항이다.

일반적으로 출판권자는 저작권법 제58조에 따르면 ‘언제까지 출판하기로 한다’는 약속이 없는 한, 완전원고를 받은 날로부터 9개월 이내에 출판해야 한다. 그리고 저작권법에서 “출판권의 목적인 저작물을 복제하기 위하여 필요한 원고 또는 이에 상당하는 물건”이라고 한 것은 제1항에서 “출판을 위하여 필요하고도 완전한 원고” 즉, 실무에서 흔히 사용하는 용어인 ‘완전원고’라는 말로 보아도 별 무리가 없을 것이다. 다만, 출판을 진행하는 과정에서 부득이한 사정이 생기는 경우에는 쌍방이 협의하여 완전원고 인도 시기를 조절할 수 있도록 하였다.

아울러 2항에서 말하는 “완전원고를 인도받은 날로부터 개월 내에 위 저작물을 출판하여야 한다.”의 ‘출판’은 단순한 복제를 말하는 것이 아니라 그 복제물을 배포하여 유통의 상태에 두는 것, 즉 일반서점에 진열되어 있어서 독자들이 구입해 볼 수 있는 상태에 있는 것을 뜻한다. 또한 저작권법에서 “특약이 없는 때에는”이라고 했으므로 특약에 의해, 즉 설정행위를 정함에 있어서 그 기간은 단축하거나 연장할 수 있으며6)

6) 출판실무에 있어 살펴보면 실제로 한 권짜리 시나 소설 또는 에세이를 모아 만드는 단행본은 완전원고 입수 후 일주일 또는 한 달 만에 출판할 수 있는 것도 있으며, 백과사전의 경우는 완전원고가 입수되었더라도 그림이나 사진 등 자료의 배치와 내용수정 등으로 인해 수 년 이상 걸릴 수도 있다.

설정행위로서 결정된 기간은 나중에 출판권자의 의무 위반을 판단하는 근거가 된다.

그런데 이와 같은 약정된 기간 내의 출판 이전에 저작자로부터 원고가 약정된 기일 안에 출판권자에게 인도되는 것도 중요하지 않을 수 없다. 현실적인 면에서 볼 때 출판자나 편집자의 원고독촉에도 불구하고 기일 안에 원고가 인도되지 않는 사례가 많기 때문이다. 그런 점을 감안해서 저작자의 원고인도의무를 별도의 법조문으로 규정한 나라도 있다(독일 ‘출판권에 관한 법률’ 제10조). 하지만 우리 저작권법에는 그러한 규정이 없는데 그것은 출판계약이 성립되기 위해서는 ‘원고의 인도’가 당연히 전제되어야 하는 일이라고 여긴 때문일 것이다.

제6조 (저작물의 내용에 따른 책임)

위 저작물의 내용이 제3자의 저작권 등 법적 권리를 침해하여 을 또는 제3자에게 손해를 끼칠 경우에는 갑이 그에 관한 모든 책임을 진다.

제6조는 ‘저작물의 내용에 따른 책임’에 관한 조항이다.

저작자 또는 저작재산권자는 기본적으로 자기가 창작하였거나 보유하고 있는 저작재산권의 대상인 저작물의 법적 완전성을 보증할 수 있어야 한다. 출판권자에게 의무가 부여되는 것처럼 저작재산권자 등에게도 출판권자에게 완전한 저작물을 인도함으로써 이후 판매 촉진 활동에 있어 아무런 문제가 없도록 해줄 의무가 있으며, 만일 이러한 의무를 제대로 이행하지 못하여 저작물의 내용이 제3자의 권리를 침해하는 경우 그에 따른 모든 법적 책임은 ‘갑’이 져야 한다는 뜻이다.

제7조 (저작인격권의 존중)

을은 저작자의 저작인격권을 존중하여 저작자가 저작물에 표시한 실명 또는 이명 등 성명을 올바르게 표시하여야 하며, 위 저작물의 제호, 내용 및 형식을 바꾸고자 할 때는 반드시 저작자의 동의를 얻어야 한다.

출판권설정계약서 제7조는 ‘저작인격권의 존중’에 관한 조항이다.

현행 저작권법에서는 제11조부터 저작인격권의 종류와 그 내용에 대해 규정하고 있다. 저작인격권이란 “저작자가 자신의 저작물에 대해 갖는 정신적ㆍ인격적 이익을 법률로써 보호받는 권리”를 말한다. 저작권법에서는 이를 세분하여 다음과 같이 공표권, 성명표시권, 동일성유지권의 세 가지로 나누어 규정하는 한편, 저작인격권의 성질과 공동저작물의 저작인격권 행사방법에 대해 규정하고 있다. 특히 저작인격권은 다른 사람에게 양도하거나 상속할 수 없다는 점에서 일신전속성을 띠므로 출판권자는 이용허락을 얻은 저작물의 제호, 내용 및 형식을 바꾸고자 할 때에는 반드시 ‘저작자’(저작재산권자가 아닌)로부터 동의를 얻어야 한다는 점을 잊어서는 안 된다.

저작인격권에 관한 저작권법 규정을 자세히 살펴보면 다음과 같다.

제11조(공표권)

① 저작자는 그의 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리를 가진다.

② 저작자가 공표되지 아니한 저작물의 저작재산권을 제45조에 따른 양도, 제46조에 따른 이용허락, 제57조에 따른 배타적발행권의 설정 또는 제63조에 따른 출판권의 설정을 한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정한다.

③ 저작자가 공표되지 아니한 미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물(이하 “미술저작물등”이라 한다)의 원본을 양도한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 원본의 전시방식에 의한 공표를 동의한 것으로 추정한다.

④ 원저작자의 동의를 얻어 작성된 2차적저작물 또는 편집저작물이 공표된 경우에는 그 원저작물도 공표된 것으로 본다.

⑤ 공표하지 아니한 저작물을 저작자가 제31조의 도서관등에 기증한 경우 별도의 의사를 표시하지 않는 한 기증한 때에 공표에 동의한 것으로 추정한다.

저작인격권으로서의 공표권(公表權)이란 한 마디로 말해서 “저작물을 대외적으로 공개하는 권리”라고 할 수 있는데, 그 방법은 물론 공개 여부에 대한 판단은 전적으로 저작자만이 행사할 수 있다는 뜻을 담고 있다. 공표권의 구체적인 내용을 살펴보면, 저작자는 자기가 작성한 저작물을 공표할 것인지 아니면 공표하지 않을 것인지, 공표를 한다면 배타적발행, 출판 또는 연극, 영화, 방송, 전송 등 다양한 방법 중에서 어떤 형태로 할 것인지, 그리고 공표의 시기는 언제로 할 것인지 제일 먼저 판단할 수 있다. 그러므로 만일 어떤 저작물을 저작자의 동의나 허락 없이 어떤 방법으로든지 공표하는 것은 당연히 저작자에게 주어진 저작인격권으로서의 공표권을 침해한 것이 된다. 한편, 이러한 공표권은 미공표 저작물에 한해서 단 한 번밖에는 행사할 수 없다. 예를 들어, 공표가 저작물을 발행하는 것뿐만 아니라 공연이나 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 행위를 의미하므로, 어떤 방법으로든지 원저작물이 공표된 후라면 공표의 방법이 달라진다 해도 다시는 공표권을 행사할 수 없다.

제12조(성명표시권)

① 저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표 매체에 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가진다.

② 저작물을 이용하는 자는 그 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시하여야 한다. 다만, 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

성명표시권(姓名表示權)이란 “저작자가 그의 저작물을 이용하거나 이용하도록 허락함에 있어서 자신이 저작자임을 표시하거나 표시하게 할 수 있는 권리”라고 할 수 있다. 결국, 저작인격권으로서의 성명표시권은 저작자가 저작물에 자신이 저작자임을 다양한 방법으로 표시하거나 표시하지 않을 수 있다는 것, 그리고 이용자가 저작물을 이용함에 있어서 저작자가 표시한 바에 따라 저작물에 저작자를 표시해야 한다는 것으로 요약할 수 있다. 따라서 이용자가 저작물을 이용함에 있어서 원저작자를 무시하고 저작자의 표시를 하지 않거나 아예 다른 사람으로 표시하는 것은 명백히 성명표시권을 침해하는 행위가 된다.

제13조(동일성유지권)

① 저작자는 그의 저작물의 내용·형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가진다.

② 저작자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 변경에 대하여는 이의(異議)할 수 없다. 다만, 본질적인 내용의 변경은 그러하지 아니하다.

1. 제25조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에 학교교육 목적상 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 표현의 변경

2. 건축물의 증축·개축 그 밖의 변형

3. 특정한 컴퓨터 외에는 이용할 수 없는 프로그램을 다른 컴퓨터에 이용할 수 있도록 하기 위하여 필요한 범위에서의 변경

4. 프로그램을 특정한 컴퓨터에 보다 효과적으로 이용할 수 있도록 하기 위하여 필요한 범위에서의 변경

5. 그 밖에 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 변경

동일성유지권(同一性維持權)이란 “저작자가 자신이 작성한 저작물이 어떠한 형태로 이용되더라도 처음에 작성한 대로 유지되도록 할 수 있는 권리”를 말한다. 즉, 저작자의 의사에 관계없이 이용자로부터 저작물의 내용을 변경당하지 않을 권리라고 할 수 있다. 곧 저작자에게는 저작물의 내용은 물론 형식 및 제호 등에 있어서 동일성을 유지할 권리가 있다.

저작물은 저작자의 인격을 구체화한 것이므로 저작물에 구현된 저작자의 사상 및 감정의 표현에 있어서 완전성 혹은 동일성을 유지할 필요가 있다. 따라서 저작물을 이용하는 사람의 입장에서 이용 목적을 달성함과 동시에 효과를 드높이기 위해서 저작물의 일부를 없애거나 고치고자 할 때에는 반드시 저작자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 단순한 오자(誤字)나 탈자(脫字)를 고치는 것은 예외이다. 여기서 내용 혹은 형식의 변경이란, 저작자의 의사와는 관계없이 무단으로 주제를 변경하고자 전개과정을 바꿈으로써 원작의 본질을 손상시키는 경우, 등장인물 또는 배경 따위를 바꿈으로써 마찬가지로 원작의 본질을 해치는 경우, 그리고 비극을 희극으로 바꾸거나 시를 소설로 바꾸는 것처럼 표현형식 자체를 고치는 행위 등을 가리킨다. 하지만 저작물의 본질적인 변경이라도 그것이 정당한 절차를 거쳐 번역 또는 편곡 및 개작 등이 이루어진 것이라면 동일성유지권의 침해가 아니다. 다만, 번역을 함에 있어서 필연적인 변경과는 상관없는 중대한 실수로서의 오역(誤譯) 따위는 동일성유지권의 침해사유가 될 수 있다.

다음으로, 제호(題號)의 문제가 있다. 제호란 저작물의 제목을 일컫는 말이다. 이러한 제호는 저작물의 내용을 집약하여 짧은 문구로 표현한 것이므로, 이를 무단으로 변경한다면 저작자에게는 사실상의 인격적 침해가 될 수 있다. 나아가 주제나 내용과는 상관없이 저작물의 상업적 이용만을 위해 제호를 무단으로 바꾸게 될 경우에는 더욱 심각한 문제가 생길 수도 있다. 그런데 원래 제호 자체는 저작권법에서 보호하는 저작물이 아니다. 따라서 저작물을 작성하는 사람이 다른 저작자의 제호를 무단으로 사용하더라도 저작권 침해가 아니다. 제호를 독립적인 저작물로 인정하지 않는 이유는 저작권법 제정의 취지에서 찾아볼 수 있다. 즉, 저작권을 보호하는 궁극적인 목적은 문화의 향상 발전인데, 만약에 모든 제호를 저작물로 인정할 경우―예를 들어, 어떤 사람이 ‘사랑’이란 제목으로 글을 썼다면 이후에는 그 누구도 ‘사랑’이란 제목으로는 저작행위를 할 수 없을 것이기 때문에― 엄청난 혼란이 일어남으로써 문화의 향상발전보다는 일부에 의한 독점현상 때문에 폐해가 생길 수 있는 것이다. 물론 일부 국가에서는 매우 독창적인 제호에 대해서는 독립적인 저작물로 인정하여 보호하기도 한다.7)

7) 제호를 독립적인 저작물로 보아 보호하는 대표적인 국가로는 프랑스가 있다. 프랑스 저작권법 제5조 참조.

하지만 우리나라에서는 저작물의 제호에 한해서는 저작물성을 인정하지 않고 있다.8)

8) 제호 자체가 저작권법에서 보호하는 저작물이 될 수 없다고 하여 보호할 수 있는 방법이 없는 것은 아니다. 즉, 저작물이 복제된 출판물을 예로 든다면 출판물도 하나의 상품이기 때문에 매우 독창적인 제호라면 산업재산권에서의 상표로서, 또는 부정경쟁방지법에 의한 상표로서 보호받을 수 있다.

다만, 그것이 저작물의 내용과 어울릴 경우에는 저작인격권으로서의 동일성유지권의 대상이 된다는 점에 주의해야 한다.

제14조(저작인격권의 일신전속성)

① 저작인격권은 저작자 일신에 전속한다.

② 저작자의 사망 후에 그의 저작물을 이용하는 자는 저작자가 생존하였더라면 그 저작인격권의 침해가 될 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 그 행위의 성질 및 정도에 비추어 사회통념상 그 저작자의 명예를 훼손하는 것이 아니라고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

인격권이란 정신적인 권리이다. 따라서 그것을 경제적 또는 물질적으로 파악할 수는 없다. 그러므로 인격을 소유한 저작자로서의 당사자만이 권리의 침해에 대한 정도를 느낄 수 있고, 가해자의 침해 정도를 입증할 수 있을 때 그 범위 안에서 ‘위자료(慰藉料)’라고 하여 물질적인 배상을 청구할 수 있다. 제14조에서는 그러한 저작인격권의 성질과 행사에 대하여 규정하고 있다.

제1항에 드러난 저작인격권의 성질은 ‘일신전속성(一身專屬性)’으로 요약할 수 있다. 즉, 저작인격권으로서의 공표권, 성명표시권, 동일성유지권 등은 저작자 자신만이 가질 수 있고 행사할 수 있기 때문에 재산권처럼 양도하거나 상속할 수 없다는 것이다. 그러므로 저작자가 사망하게 되면 자동적으로 저작인격권은 소멸한다. 그러나 만일 어떤 저작물의 저작자가 사망한 것을 아는 어느 이용자가 그 저작물의 저작인격권을 무시하고 상업적인 용도로 무단 이용했다면―예를 들어, 저작자의 이름을 인지도가 높은 다른 사람으로 바꾸어 출판하거나 내용을 임의로 개작하여 외설물로 둔갑시키는 등― 원저작자의 명예가 훼손될 것임은 분명하다.

제2항은 그러한 부분을 보완하기 위한 규정이라고 할 수 있다. 이에 따르면 저작자가 사망하여 저작인격권이 사라지고 없더라도 저작물을 이용하는 사람이 저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 저작인격권을 침해하였다면 저작재산권을 양도받은 사람 또는 상속자가 침해자를 상대로 이의(異議)를 제기할 수 있다는 것이다.

제15조(공동저작물의 저작인격권)

① 공동저작물의 저작인격권은 저작자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다. 이 경우 각 저작자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해할 수 없다.

② 공동저작물의 저작자는 그들 중에서 저작인격권을 대표하여 행사할 수 있는 자를 정할 수 있다.

③ 제2항의 규정에 따라 권리를 대표하여 행사하는 자의 대표권에 가하여진 제한이 있을 때에 그 제한은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

공동저작물이란 하나의 저작물에 저작자가 두 사람 이상이면서 그들의 저작부분을 분리해서 이용할 수 없는 저작물을 뜻한다. 그러므로 글과 그림이 한데 어우러진 저작물로서 그것을 분리하여 이용하는 것이 가능하다거나, 음악에 있어서 작성자가 서로 다른 작사부분과 작곡부분을 각기 가사집과 경음악 디스크 또는 파일로 분리해서 이용하는 것처럼 각자의 이바지한 부분을 분리할 수 있을 때에는 각자의 이바지한 부분에 대한 저작권이 별도로 주어지는 것이지 공동저작물이라고 할 수는 없다. 제15조에서는 이러한 공동저작물의 저작인격권에 대해 규정하고 있다.

먼저, 공동저작물의 저작인격권을 행사함에 있어서 저작자 전원이 합의(合意)할 것을 규정하고 있다. 즉, 권리의 주체가 한 사람이 아닌 여러 사람이기 때문에 어느 한 사람이 일방적으로 행사할 수 없다는 것이다. 그런데 합의라고 하여 무조건적인 것이 아니라 통념상 합리적인 방향으로의 합의에 따라 다수결이면 가능하다는 뜻에서 신의(信義)에 반하여 합의의 성립을 방해할 수 없음을 밝히고 있음에 주목할 필요가 있다. 여기서 “신의에 반하여”란 의미는 “사전에 뚜렷이 합의하지는 않았다 하더라도 공동저작물의 작성 목적, 저작인격권 행사의 구체적 내용이나 방법 등에 비추어 공동저작물에 대한 저작인격권의 행사를 할 수 없도록 하는 것이 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 비추어 부당하다고 여길만한 상황”9)이다.

9) 이규호(2010),『저작권법-사례·해설』(서울:진원사), 참조.

예를 들어, 공동저작물을 책으로 출판함에 있어서 비교적 좋은 조건을 제시한 출판사가 있는데도 저작자 중의 한 사람이 자기와 이해관계에 있는 특정의 다른 출판사를 고집한다면 공표권에 대한 전원의 합의가 이루어질 수 없는바, 그럴 때에는 그 사람의 방해에도 불구하고 다른 저작자들의 합의만으로도 공표권 행사가 가능하다는 취지이다.

다음으로, 공동저작물의 저작인격권을 행사함에 있어 대표자를 정할 수 있다. 즉, 저작자가 여럿이다 보니 합의를 거치는 단계가 복잡해질 수도 있으므로 공동저작자 전원이 합의해서 대표로 저작인격권을 행사할 수 있는 대표자를 둘 수 있다고 규정한 것이다.

그리고 제2항의 규정에 따라 선임된 대표자가 행사한 대표권이 저작자들 내부의 제한에 위배되었다고 하더라도 계약 상대방이 선의의 피해를 당하게 해서는 안 된다는 점을 밝히고 있다. 예를 들어, 공동저작자들끼리 인세(印稅)로서 출판물 정가의 10% 이상이면 이의를 갖지 않기로 합의하고 대표자에게 모든 계약사항을 위임하였는데, 나중에 계약서에 실제 기재된 내용을 확인해보니 인세가 8%밖에 되지 않는 것을 알게 되었다면 그 계약은 무효인가 아닌가의 문제가 생기게 된다. 이 경우에 상대방인 출판권자가 저작자들끼리 인세 10% 이상이어야 한다고 합의한 내용을 모르는 상태에서 대표자만을 믿고 계약을 맺었다면 저작자들끼리의 내부합의와는 상관없이 계약 상대방을 선의로 해석해서 그 계약은 유효하다. 하지만, 만일 그러한 내부의 합의사실을 알고서도 대표자를 설득하거나 매수한 끝에 맺어진 계약이라면 그 계약은 악의적인 것으로 보아 무효가 된다. 물론 저작자 내부에 가해진 제한으로서의 합의내용을 계약 상대방이 알고 있었느냐 모르고 있었느냐를 입증해야 하는 부담은 별개의 문제이다.

제8조 (교정)

위 저작물의 내용 교정 및 교열은 갑의 책임 아래 갑이 수행함을 원칙으로 한다. 다만, 갑은 을에게 교정 및 교열에 대한 협력을 요청할 수 있으며, 을은 갑의 요청에 따라 수행한 교정 및 교열 내용에 대하여 갑으로부터 최종 확인을 받아야 한다.

출판권설정계약서 제8조는 ‘교정’에 관한 조항이다.

제7조에서 살핀 것처럼 저작자에게는 저작인격권으로서의 동일성유지권이 주어지기 때문에 실질적인 교정책임은 저작자에게 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 갑이 저작자가 아닌 단순한 저작재산권자인 경우에는 저작자와의 확인 과정을 갑이 수행해야 하는 것으로 이해할 수 있다. 그리고 저작자 또는 저작재산권자가 스스로 교정하기 어려운 상황인 경우에는 그 과정을 전문 편집자를 직원으로 두고 있는 사업자(을)에게 도와줄 것을 요청할 수 있고, 그렇게 수행된 교정 및 교열의 결과물에 대해서는 최종적으로 저작인격권자인 저작자(갑)의 확인이 필요하다는 취지를 담고 있다.

제9조 (저작물의 수정증감 및 비용부담)

① 갑은 을이 출판권의 목적인 위 저작물을 중쇄 또는 중판하는 경우에 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다.

② 을은 출판권의 목적인 위 저작물을 중쇄 또는 중판하고자 하는 경우에 그때마다 미리 갑에게 그 사실을 알려야 한다.

③ 위 저작물의 저작에 필요한 비용은 갑이 부담하고 출판물의 제작, 홍보, 광고 및 판매에 따른 비용은 을이 부담한다.

④ 초판 1쇄 발행 이후 중쇄 또는 중판을 발행함에 있어 갑의 요청에 따른 수정, 증감 등에 의하여 통상의 제작비를 현저히 초과하는 경우 그 초과금액에 대한 갑의 부담액은 갑과 을이 협의하여 정한다. 이때 통상의 제작비는 초판 1쇄 발행 비용을 기준으로 산정한다.

제9조는 ‘저작물의 수정증감 및 비용부담’에 관한 조항이다.

저작권법 제58조의2를 준용하면 저작자에게는 저작물의 내용에 대한 수정 또는 증감을 할 수 있는 권리가 있다.10)

10) 저작권법 58조의2(저작물의 수정증감)

① 배타적발행권자가 배타적발행권의 목적인 저작물을 발행등의 방법으로 다시 이용하는 경우에 저작자는 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다.

② 배타적발행권자는 배타적발행권의 목적인 저작물을 발행등의 방법으로 다시 이용하고자 하는 경우에 특약이 없는 때에는 그때마다 미리 저작자에게 그 사실을 알려야 한다.

이는 저작인격권과 밀접한 관련이 있는 것으로 보이며, 그런 까닭에 저작재산권자 또는 복제권자라고 하지 않고 ‘저작자’라고 표현한 것이다. 이에 따르면 저작물을 다시 출판하는 경우에 저작자는 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다. 여기서 중쇄(重刷) 또는 중판(重版)의 경우는 저작물에 수정이나 증감을 해도 출판권자에게 별 다른 부담을 주지 않는 상황을 말한다. 따라서 “정당한 범위 안에서”라는 표현 역시 무조건적인 저작자의 의사에 의한 수정ㆍ증감이 아닌 합리적인 수정 또는 증감을 나타낸다. 즉, 저작물을 과도하게 수정하거나 증감함으로써 출판권자로 하여금 출판의 시기를 놓치게 하거나 출판공정에 많은 변동을 주어 막대한 경제적 손실을 끼치는 행위는 정당한 범위 안에서 이루어지는 수정 또는 증감이라고 할 수 없다. 따라서 이 부분은 저작물의 성질, 출판권자의 부담 정도, 그리고 출판계의 관행 등을 참작하여 해석되어야 한다. 또한 저작자의 과도한 수정ㆍ증감으로 출판권자가 손실을 입은 경우, 반대로 저작자의 정당한 수정 또는 증감 요구를 출판권자가 묵살함으로써 저작자가 입는 정신적 손해에 대해서는 서로 손해배상 또는 저작인격권의 침해에 따른 위자료의 청구가 가능한 것으로 보인다.

다음으로 제2항을 보면, 저작권법에 따르면 특약이 없는 한 저작물에 대한 저작자의 정당한 수정ㆍ증감의 권리를 보장하기 위해 출판권자가 저작물을 중쇄 또는 중판하고자 할 경우에는 그 사실을 미리 저작자에게 알려야 한다. 이는 저작물에 대한 결정적인 오류를 뒤늦게 발견했거나 시간이 지나 저작물의 내용을 바꿔야 하는 중대한 사실이 있는 저작자가 새로운 출판시기를 알지 못해서 수정 또는 증감을 할 수 없게 되는 경우에 대비하고 있는 것으로 보인다. 따라서 저작자가 사망했다거나 특약에 의해 재출판의 시기를 알리지 않기로 했다면 출판권자에게 이 조항에 따른 통지의무는 없다. 그 밖에 출판권자가 이 같은 의무를 위반하거나 의무이행을 게을리함으로써 저작자에게 물질적 또는 정신적 손해가 발생했다면 그러한 손해에 대한 배상을 별도로 청구할 수 있을 것이다.

한편, 제3항에서는 비용부담과 관련하여 완전원고로서의 저작물을 완성하는 데에 필요한 비용은 갑이 부담하고, 그것을 출판물로 제작하고 홍보하여 판매에 이르는 데에 드는 비용은 을이 부담하도록 규정하였다. 만일 출판사에서 출판물의 기획 과정을 전부 진행하는 경우에는 특정저작자에게 저작을 의뢰하는 과정에서 저작에 필요한 비용까지 출판사(을)가 부담할 수 있으며, 반대로 이른바 ‘자비출판(自費出版)’의 경우에는 저작 및 출판에 필요한 모든 비용을 저작자(갑)가 부담할 수도 있을 것이다. 하지만 여기서는 일반적인 출판권설정계약이라면 제3항의 규정이 가장 합리적이라고 본 것이다.

또, 제4항은 제1항에서 우려되는 부분, 즉 갑이 “저작물을 수정하거나 증감함으로써 출판권자로 하여금 출판의 시기를 놓치게 하거나 출판공정에 많은 변동을 주어 막대한 경제적 손실을 끼치는 행위”에 대한 갑의 부담액을 서로 협의하여 정할 수 있다고 규정한 것이다. 따라서 애초에 계약서를 작성하는 과정에서 제4항을 삭제할 수도 있고, 아니면 좀더 구체적으로 보완하여 특약사항으로 금액의 수준을 정할 수도 있을 것이다.

제10조 (저작권의 표지 등)

① 을은 위 저작물의 출판물에 적당한 방법으로 저작자 및 저작재산권자의 성명과 발행 연월일 등 저작권 표지를 하여야 한다.

② 갑과 을은 검인지 부착 또는 생략에 관한 사항을 협의하여 정한다.

제10조는 ‘저작권의 표지 등’에 관한 조항이다.

저작권법에 따르면 출판권자의 또 다른 의무는 복제권자를 표지(標識)해야 한다는 것이다. 특약이 없는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 복제권자의 표지를 해야 한다는 것인데, 대통령령이 정하는 바에 대해서는 저작권법 시행령 제38조에 구체적으로 규정되어 있다. 곧 복제권자의 표지는 다음의 구분에 따라 해야 하는데, 이 경우 정기간행물의 경우에는 해당되지 않는다.

1. 복제의 대상이 외국인의 저작물일 경우에는 복제권자의 성명 및 맨 처음의 발행연도의 표지

2. 복제의 대상이 대한민국 국민의 저작물일 경우에는 복제권자의 성명 및 맨 처음의 발행연도의 표지 및 복제권자의 검인

3. 출판권자가 복제권의 양도를 받은 경우에는 그 취지의 표시

이에 따르면 구체적인 표지방법에 대해서는 규정되어 있지 않으므로 출처명시에 대한 규정을 준용하여 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하면 될 것이다. 한편, 복제권자를 표지할 의무와 관련하여 가장 논란이 되고 있는 것은 국내 복제권자의 검인첩부(檢印貼付), 즉 검인지를 붙여야 하는가, 붙이지 않아도 되는가 하는 문제인데, 이는 저작자와 출판자의 입장에 따라 각기 다른 견해를 나타낼 수 있다. 출판자에게는 서로의 불신을 조장하는 행위이며 작업상의 번거로움만을 가중시키는 행위로 인식되는 반면에 저작자로서는 자기 저작물이 얼마나 출판되었는지 확인할 수 있는 유일한 수단이라는 점을 내세워 유용한 제도라는 견해를 나타내기도 한다. 어쨌든 “특약이 없는 때에는”이란 단서가 붙어 있으므로 양쪽의 견해를 절충하여 특약에 의한 합의가 있으면 복제권자의 표지는 물론 검인의 첨부도 생략할 수 있도록 규정하고 있다.11)

11) 1957년 제정된 구 저작권법 제48조 제2항에 따르면 출판권자는 각 출판물에 저작권자의 검인을 붙이도록 규정하고 있었던 것을 1987년에 전면개정하면서 절충형으로 바꾼 바 있다. 이러한 검인첩부제도는 1901의 독일 출판권법에서 출판권설정제도와 함께 검인제도를 인정한 것에서 비롯된 것으로 알려져 있으며, 일본이 이를 도입하여 저작권법에 규정한 것을 우리나라가 그대로 들여온 것이었다. 하지만 오늘날 독일은 물론 일본에서조차도 검인제도만큼은 삭제되었다.

이와 같은 “복제권자를 표지할 의무”를 지키지 않는 출판권자에게는 출처명시 위반의 죄와 같이 500만 원 이하의 벌금이 부과될 수 있다(저작권법 제138조 참조).

제11조 (정가, 판형, 제책방식 등)

① 위 저작물의 출판물에 대한 정가, 판형, 제책방식 등은 을이 결정한다. 다만, 갑이 을에게 이에 대한 의견을 표시한 경우 을은 적극적으로 갑과 협의하여야 한다.

② 중쇄(판)의 시기 및 홍보·광고, 판매의 방법 등은 을이 결정한다. 다만, 을은 사전에 갑과 이를 협의할 수 있다.

③ 을은 출판물을 홍보·광고함에 있어 갑의 명예를 훼손하여서는 아니 된다.

제11조는 ‘정가, 판형, 제책방식 등’에 관한 조항이다.

일반적으로 출판계의 관행은 위의 제9조 3항에서 다루고 있는 바와 같이 “저작에 필요한 비용은 갑이 부담하고 출판물의 제작, 홍보, 광고 및 판매에 따른 비용은 을이 부담한다.”는 원칙의 취지에 따라 출판물에 대한 정가, 판형, 제책방식 그리고 중쇄(판)의 시기 및 홍보․광고, 판매의 방법 등은 출판권자인 을이 소신껏 정하는 것으로 간주되어 왔다. 하지만 그 과정에서 저작권자의 자기 저작물에 대한 자존감이나 소신이 제대로 반영되지 않는다는 불만이 제기되어 왔으며, 이러한 관행에 변화를 줄 필요가 있다는 저작권자들의 강력한 요구를 반영하여 금번 표준계약서에서는 제11조 제1항에 “갑이 을에게 이에 대한 의견을 표시한 경우 을은 적극적으로 갑과 협의하여야 한다.”는 내용을 추가하였다. 다만, 출판물을 홍보 및 광고하는 과정에서 과장 및 허위광고로 인해 저작권자(갑)의 명예를 훼손할 수 있으므로 제3항의 내용에 주의할 필요가 있다.

제12조 (계속 출판의 의무)

을은 이 계약기간 중 위 저작물을 계속 출판하여야 한다. 다만, 6개월 동안 월간 평균 판매량이 _부 이하가 될 경우, 갑과 을이 합의하여 이 계약을 해지할 수 있다.

제12조는 ‘계속 출판의 의무’에 관한 조항이다.

저작권법에 따르면 출판권자(을)에게는 특약이 없는 한 관행에 따라 계속해서 출판해야 할 의무가 있다. 즉, 출판권이 존속하는 기간 중에는 저작물의 복제물이 항상 시중의 유통 상태에 있어서 그것을 구매하는 데 지장이 없도록 해야 한다는 것으로, 적어도 품절(品切)되는 일이 없도록 해야 한다는 뜻이다. 한편, “관행에 따라”라는 표현은 출판권자의 입장을 감안한 것으로, 만일 일방적으로 “계속하여 출판해야 한다.”라고 한다면 출판권자의 경제적 이익을 전혀 고려하지 않은 것처럼 보일 수도 있기 때문이다. 출판계의 관행에 비추어 보면 어떤 책을 출판한 이후 아무리 홍보에 치중해도 구매율이 저조하여 반품에 의한 재고가 많이 쌓이게 되면 그것은 절판시킬 수밖에 없는데도 이 조항 때문에 계속해서 출판해야 한다면 문제가 아닐 수 없다. 이런 점을 감안하여 제12조에서는 6개월 동안 월간 평균 판매량이 일정부수를 채우지 못하는 경우 서로 합의하여 계약을 해지할 수 있도록 한 것이다.

결국 이 조항은 독자들의 구매욕구가 매우 왕성함에도 불구하고 저작권자(갑)와의 불화를 이유로 더 이상 출판물을 유통시키지 않는 등의 악의적인 상황이 아닌 한도 내에서는 일반적인 출판관행에 따라 계속 출판이 어려울 수도 있다는 뜻으로 해석되어야 할 것이다.

제13조 (저작권사용료 등)

① 을은 갑에게 정가의 _퍼센트에 해당하는 금액에 발행(또는 판매) 부수를 곱한 금액을 저작권사용료로 지급한다. 이때 갑은 을에게 발행(또는 판매)에 대한 자료를 요청할 수 있다.

② 을은 _개월에 한 번씩 발행(또는 판매) 부수를 갑에게 통보하고 통보 후 30일 이내에 그 기간에 해당하는 저작권사용료를 지급하여야 한다. 만일 을이 발행(또는 판매) 부수를 약정기일에 통보하지 아니하는 경우에는 갑은 임의로 _부에 해당하는 저작권사용료를 청구할 수 있으며, 그 금액이 실제 발행(또는 판매) 부수를 초과했음을 을이 입증하는 경우에 이후의 저작권사용료에서 이를 공제한다.

③ 갑은 납본, 증정, 신간 안내, 서평, 홍보 등을 위하여 제공되는 부수에 대하여는 저작권사용료를 면제 한다. 다만, 그 부수는 매쇄 당 _퍼센트를 초과할 수 없으며, 을은 자세한 내역을 갑에게 알려주어야 한다.

제13조는 ‘저작권사용료 등’에 관한 조항으로, 어떻게 보면 당사자들에게 있어 출판권설정계약서 내용 중 가장 중요한 부분이다.

먼저 1항은 구체적인 저작권사용료 금액에 관한 내용이다. 출판업계에서는 관행적으로 ‘인세(印稅)’라고 부르는 것이 바로 이 ‘저작권사용료’이다. 이는 저작물 사용에 따른 대가로서 이용자로부터 저작권자에게 주어지는 금전을 가리키는 말로, 유형물(도서)에 매겨진 가격(정가)의 일정한 비율로 발행부수 또는 판매부수에 따라 계산되는 것이 일반적이다.12)

12) 분쟁의 일차적인 원인은 양쪽 당사자의 입장이 한결같지 않다는 데 있다. 출판사 입장에서 보면 당장 책으로 낼 만한 원고를 구하기 어려운 상황에서 이른바 고정독자층을 갖고 있는 유명저자를 섭외하다 보면 본의 아니게 고율의 저작권사용료를 약속하거나 고액의 선금을 지불하지 않을 수 없는 가운데 책을 출간하지만 이후 그것이 흥행에 실패하는 바람에 위기를 맞이한다거나, 처음에는 흥행 가능성이 희박한 무명저자였기에 저작권사용료가 아예 없거나 매우 낮은 비율의 저작권사용료 지불을 전제로 하여 출간해준 저자가 이후 유명해지는 바람에 쌍방이 곤란한 지경에 처하게 되는 경우가 있다. 반대로, 저자의 입장에서 보면 처음에는 그저 자신의 저서만 출간해도 만족할 것이라고 생각했지만 그 책이 많이 팔리게 되면 무리하게 출판사를 옮기거나 경우에 따라서는 이중계약을 하는 등 문제를 일으킬 소지가 있는 것이다.

하지만 세간에 저작권에 대한 관심이 높아지면서 이러한 저작권사용료의 비율과 지불방법을 놓고, 또는 이미 정해진 계약내용을 놓고 저작재산권자(저자)와 출판권자(출판사) 사이에 상당한 진통을 겪거나 분쟁으로 발전하는 경우가 점점 늘어나고 있다. 이는 최근 갑자기 일어난 일이라기보다는 오래 전부터 구조적인 문제점으로 잠재해 있었다고 보아야 한다. 그것이 어떤 유형의 출판계약이든 거기에는 항상 저작권사용료에 대한 내용이 들어 있게 마련이고, 이를 두고 언제든지 분쟁이 생겨날 소지가 많았던 것이다.13)

13) 저작권사용료(인세) 지불방법의 문제점과 개선방안에 대해서는 김기태(1999),『책―베스트셀러, 향기의 이름 혹은 악취의 이름』(서울:도서출판 이채), 참조.

이 같은 관행들은 대개 과거로부터 출판계약에 있어 합리적인 저작권사용료 지불방법이 정착되어 있지 않고 그때마다 즉흥적으로 인세율과 지불방법이 정해지거나, 저작권사용료로 지불된 금액에 대한 명확한 자료 제시가 이루어지지 않거나, 상호 신뢰가 부족하기 때문에 생겨난 것들이라고 할 수 있다. 그 밖에 저자가 다수인 경우에도, 편집저작물이나 공동저작물처럼 다수의 저자를 상대로 할 때에 자칫 일어나기 쉬운 오해와 분쟁의 가능성을 이해한다면, 그러한 분쟁을 미연에 방지하기 위해서도 출판계약서가 얼마나 중요한지 새삼 돌이켜볼 필요가 있다.

한편, “이때 갑은 을에게 발행(또는 판매)에 대한 자료를 요청할 수 있다.”고 한 것은, 상호 신뢰를 바탕으로 계약관계를 유지하는 경우에는 필요 없는 것이지만, 만일 저작재산권자의 입장에서 저작권사용료 정산 내용에 대해 납득하기 어려운 부분이 있다면 이를 해소하기 위해서라도 출판권자에게 저작권사용료 정산의 기준이 된 발행(또는 판매) 부수에 대한 입증자료를 요청할 수 있도록 한 것이다.

2항에서는 발행(또는 판매) 부수 통보 기일에 관한 약정 및 이를 어겼을 경우 저작재산권자가 행사할 수 있는 권리에 관한 내용을 담고 있다. 다만, 양자 모두는 계약 위반에 따른 배상금이 발생하더라도 이는 전체 저작권사용료를 벗어나 지불되는 것이 아니라는 점을 분명하게 인식해야 한다.

3항은 저작권사용료 면제 상황에 대한 조항이다. 발행부수 기준의 저작권사용료 지불방법이라 하더라도 납본을 포함하여 신간안내, 서평, 그 밖의 각종 홍보활동을 위해 제공되는 부수는 전체 발행부수에서 공제되는 것이 바람직하다. 다만, 그렇더라도 과도하다 싶을 정도로 많은 부수를 초과하는 것은 곤란하며, 공제 부수의 활용 내역을 알려주는 일 또한 출판사의 당연한 도리라고 할 것이다.

여기서 참고로 저작권사용료를 산정하여 지불하는 방법들을 살펴보면 다음과 같다.

첫째, 발행부수에 따른 선지불 방법이 있다. 도서의 정가를 기준으로 한 일정비율에 발행부수를 곱한 금액을 저작재산권자에게 도서가 발행되기 전에 지불하는 방법으로, 대개 유명저자와 이것의 흥행에 자신 있는 출판권자 사이에 바람직한 방법이다. 이른바 저작재산권자의 ‘검인지’를 붙이는 것도 이 방식을 따른 것이라고 볼 수 있다. 하지만 이 경우에도 쌍방 사이에 최소한의 신뢰가 없는 한 분쟁이 발생할 소지는 얼마든지 있다. 이 방법은 또한 일면 저작재산권자에게 매우 유리한 것으로 보이지만 출판사 입장에서 보면 일종의 투기나 다름없어서 무리한 광고 또는 판촉 경쟁을 불러와 결국에는 양자 모두에게 실익이 없을 수도 있다.

둘째, 발행부수에 따른 후지불 방법이 있다. 이 방법은 일단 출판계약을 했음에도 계약금 형식의 선지급금 없이 먼저 도서를 발행한 후 일정기간 안에 그에 따른 저작권사용료를 지불하는 것이다. 중쇄의 경우도 마찬가지이다. 하지만 이는 대개 저자가 그 방면의 초보로서 출판사에 의지하는 경향이 강한 경우이거나, 이후 발행부수에 대해 검증하기가 쉽지 않다는 점에서 양사 사이에 분쟁의 소지가 높을 수 있다.

셋째, 발행부수에 따른 선지불 및 후지불 방법의 절충형이 있다. 초판 1쇄에 한하여 계약금 명목으로 발행부수에 따른 저작권사용료를 먼저 지불하고, 그 다음부터는 나중에 지불하는 방식이다. 이 경우도 양자 사이에 신뢰도가 낮다면 성공하기 어렵기는 마찬가지다. 저작자 입장에서는 잘 팔리는 것 같은데 출판사에서는 울상을 짓는 듯한 인상을 받는다면 결국 아전인수식 해석만 남기 때문이다. 그 지불 시기에 있어서도 주의를 요한다.

넷째, 판매부수에 따른 후지불 방법이 있다. 이는 판매부수를 기준으로 삼는 탓에 저작권사용료는 언제나 후지불 형식이 될 수밖에 없다. 따라서 저작재산권자의 입장에서 판매가 호조를 보임으로써 예상 밖의 수입이 생기거나 출판사에 대한 전폭적인 믿음을 갖고 있지 않다면 받아들이기 어려운 방법일 수도 있다. 이 경우 필수적인 것은 출판사에서 일정기간 동안의 판매부수를 확인할 수 있는 자료를 주기적으로 저작재산권자에게 제공해야 한다는 사실이다. 서점별 주문 및 수금 양상을 한눈에 알아볼 수 있는 전산자료를 제공하는 것이 일반적이다.

다섯째, 발행부수와 판매부수를 혼합한 절충형이 있다. 출판은 대개 출판사의 주도적인 기획 아래 진행된다. 따라서 출판의 결과에 따른 일차적 책임은 저자보다는 출판사에 있다고 생각하게 된다. 따라서 도서 한권 분량의 원고를 갖고 있거나 일정한 기일 안에 이를 완성할 수 있는 저자에게 출판사가 먼저 접근해서 출판을 권유했다면 일단 출판사는 도서판매에 따른 위험부담을 스스로 감수할 수 있어야 한다. 이런 점을 감안한다면, 발행부수와 판매부수를 혼합한 방법이야말로 가장 이상적이라고 할 수 있다. 즉, 양자가 약정한 일정의 발행분 또는 초판 1쇄에 대해서는 발행부수를 기준으로 계산한 저작권사용료를 출판사에서 먼저 저작재산권자에게 지불하고, 이후에는 일정기간을 두고 판매부수를 기준으로 계산하여 나중에 지불하는 방법이다. 여기서 제시하고 있는 제13조와 이어지는 제14조 ‘선급금’ 조항을 활용하는 것이 바로 이 방법에 해당한다.

여섯째, 저작권사용료 기준비율의 누진(累進) 또는 누감(累減) 적용 방법이 있다. 이는 그 기준이 발행부수든 판매부수든 관계없이 그 비율을 확정해 놓고 적용하는 것이 아니라 발행부수 또는 판매부수가 늘어남에 따라 그 비율을 차등적용하는 방법이다. 예를 들어, 먼저 누진율을 적용하는 경우에는 1만 부까지는 5%, 이후 3만 부까지는 8%, 이후 5만 부까지는 10%, 그 이상은 12% 등으로 점점 그 비율을 높여가는 방식이다. 반면에 그 부수가 늘어남에 따라 오히려 비율이 줄어드는, 이른바 ‘누감세’의 방법도 있다.

제14조 (선급금)

① 을은 이 계약과 동시에 선급금으로 _원을 갑에게 지급한다.

② 초판 제1쇄의 발행부수는 _부로 한다.

③ 을은 초판 제1쇄 발행 시 지급할 저작권사용료에서 제1항의 선급금을 공제한다.

제14조는 ‘선급금’에 관한 조항이다.

여기서 선급금은 곧 이 약정에 관한 신뢰를 높일 목적으로 지불되는 일종의 계약금이며, 통상적으로 초판 제1쇄의 발행부수에 해당하는 금액으로 책정하는 것이 관행 또는 가장 합리적이라는 판단에 따라 제2항에서는 초판 제1쇄의 발행부수를 명시하도록 하고 있다. 다만, 저작권사용료를 미리 지불한 것이기 때문에 제3항에서는 이후 지급될 저작권사용료 금액에서 이를 공제한다고 명시한 것이다.

제15조 (갑에 대한 증정본 등)

① 을은 초판(개정판) 1쇄 발행 시 _부, 중쇄 발행 시 _부를 갑에게 증정한다.

② 갑이 제1항의 부수를 초과하는 출판물이 필요한 경우 정가의 _퍼센트에 해당하는 금액으로 을로부터 구입할 수 있다.

제15조는 ‘갑에 대한 증정본 등’에 관한 조항이다.

1항은 초판 또는 개정판이나 중쇄를 발행함에 있어 그때마다 출판사에서는 출판된 도서를 일정부수 저작재산권자에게 증정한다는 내용이다. 해당부수는 양자가 정하기 나름이며, 초판 1쇄보다는 중쇄의 경우에 그 부수가 줄어들 수 있을 것으로 보인다.

2항은 1항에서 정한 증정 부수를 초과하여 저작재산권자가 더 필요한 부수가 있을 경우 이를 서점에서 정가로 구입하는 것이 아니라 좀더 할인된 가격으로 출판사로부터 직접 구입할 수 있다는 내용을 담고 있다. 이는 오랜 출판계의 관행으로, 도서정가제를 시행하고 있는 최근 상황에서도 예외적으로 인정되고 있는 부분이기도 하다.

제16조 (2차적저작물 및 재사용 이용허락)

① 이 계약기간 중에 위 저작물이 번역, 각색, 변형 등에 의하여 2차적저작물로서 연극, 영화, 방송 등에 사용될 경우 그에 관한 이용허락 등 모든 권리는 갑에게 있으며, 이때 발생하는 저작권사용료의 징수 등에 관한 사항에 대하여 을에게 위임할 수 있다.

② 이 계약의 목적물인 위 저작물의 내용 중 일부가 제3자에 의하여 재사용되는 경우, 갑이 그에 관한 이용을 허락하며, 이때 발생하는 저작권사용료의 징수 등에 관한 사항에 대하여 을에게 위임할 수 있다.

③ 갑은 위 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 수출에 관한 사항의 전부 또는 일부를 을에게 위임할 수 있다.

제16조는 ‘2차적저작물 및 재사용 이용허락’에 관한 조항이다.

저작권법에서는 ‘2차적저작물’이란 “원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물”을 가리키며, 이는 또한 “독자적인 저작물로서 보호된다.”, “2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 곧 여러 가지 저작물의 형태를 원저작물로 해서 새로운 저작물을 만들어 낼 수 있는데, 이를 2차적저작물이라고 한다. 이러한 2차적저작물을 작성하는 방법은 다음과 같다.

첫째, 글 또는 말로 이루어진 저작물을 원래 사용된 언어 이외의 언어로 표현하는 것으로, 우리말이나 글로 되어 있는 원저작물을 다른 나라 언어, 즉 외국어로 바꾸거나 외국어로 되어 있는 저작물을 우리말이나 글로 바꿀 수 있는데, 이를 ‘번역’이라고 한다.

둘째, 특정 연주 형태에 따라 악기 또는 가창자의 음역에 맞도록 하기 위하여 이미 작성되어 있는 음악저작물의 표현 형식을 조정하는 것을 ‘편곡’이라고 한다.

셋째, 미술저작물에서 그림으로 그려져 있는 것을 조각의 형태로 나타내거나 조각을 그림으로 그리는 등 표현 형식을 변경할 수 있는데, 이를 ‘변형이라고 한다.

넷째, 어문저작물로서의 소설이나 일반적인 음악저작물을 영상물로 바꾸는 것처럼 이미 작성되어 있는 저작물을 다른 장르로 변형시키는 것을 각색이라고 한다.

다섯째, 영상으로 제작하는 방법이 있다. 여기서의 영상제작이라는 것은 영상저작물로 만드는 것뿐만 아니라 영상저작물을 위한 각본화, 즉 각색도 포함된다.

여섯째, 위에서 열거한 방법 이외에도 소설을 시로 표현하거나 시를 소설화하는 것처럼 ‘그 밖의 방법’이 있을 수 있다.

그런데 이러한 2차적저작물로 활용되려면 우선 원저작물의 존재가 부각되어야 한다. 출판이야말로 바로 원 저작물의 존재감을 드높이는 수단으로 널리 인식되어 온 것이 사실이며, 출판사에서 펼친 각종 홍보 전략과 실천이 그 원동력이었음은 주지의 사실이다. 실제로도 2차적저작물 작성 또는 재사용을 원하는 이용자들이 가장 먼저 연락을 보내오는 곳이 출판사라는 점도 무시하기 어려운 현실이다. 하지만 기본적으로 2차적저작물작성권은 출판권자가 아닌 저작재산권자에게 주어진 권리이다.

1항에서는 이런 현실적인 부분을 감안해서 2차적저작물 작성을 위한 저작물 이용허락에 관한 일체의 권리가 저작재산권자(갑)에게 있다고 선언하고 있는 것이며, 동시에 출판권자(을)의 공로를 인정하는 경우에는 저작권 대리에 해당하는 업무를 갑이 을에게 위임할 수 있도록 정하고 있다. 그리고 이에 따르는 이익의 배분을 포함한 보다 구체적인 사항은 특약으로 다시 정할 수 있을 것이다. 하지만 출판사가 저작권대리·중개업 신고를 하지 않은 채 저작권사용료 징수 등 대리업무를 수행하게 되면 저작권법을 위반하는 것이 되므로 주의해야 한다. 현행 저작권법 제138조(벌칙)14)에 따르면 신고를 하지 않고 저작권대리중개업을 하게 되면 500만 원 이하의 벌금형에 처해질 수 있기 때문이다.

14) 저작권법 제138조(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제35조 제4항을 위반한 자

2. 제37조(제87조 및 제94조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반하여 출처를 명시하지 아니한 자

3. 제58조 제3항(제63조의2, 제88조 및 제96조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)을 위반하여 저작재산권자의 표지를 하지 아니한 자

4. 제58조의2 제2항(제63조의2, 제88조 및 제96조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)을 위반하여 저작자에게 알리지 아니한 자

5. 제105조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 저작권대리중개업을 하거나, 제109조 제2항에 따른 영업의 폐쇄명령을 받고 계속 그 영업을 한 자

2항은 2차적저작물이 아닌 저작물 그 자체의 재사용에 따른 이용허락에 관한 조항이다. 특정도서에 실린 저작물의 일부를 또 다른 도서나 정기간행물 등에서 재수록하고자 하는 경우에 해당하는 것으로, 기본적인 이용권한은 저작재산권자(갑)에게 있으나 1항과 같은 취지에서 이를 출판사(을)에 위임할 수 있다는 내용이다. 마찬가지로 구체적 사항은 특약으로 정할 수 있을 것이며, 이때 출판사가 저작권대리·중개업 신고를 하지 않은 채 저작권사용료 징수 등 대리업무를 수행하게 되면 저작권법을 위반하는 것이 되므로 주의해야 한다.

3항에서는 번역 등의 방법으로 외국에 해당 저작물이 수출되는 경우에 관한 조항이다. 우리 저작물이 해외에서 호평을 받아 외국어로 번역되어 현지에서 출간되는 경우가 점점 늘어나고 있는 추세에 비추어볼 때 반드시 필요한 조항이다. 다만, 그 권리 행사 주체는 마찬가지로 저작재산권자(갑)일 수밖에 없으며, 실무적인 부분은 출판사(을)에게 위임할 수 있다는 내용을 담고 있다. 그 밖에 구체적인 사항은 특약으로 정할 수 있을 것이며, 이 경우에도 출판사가 저작권대리·중개업 신고를 하지 않은 채 외국업체를 상대로 저작권사용료 징수 등 대리업무를 수행하게 되면 저작권법을 위반하는 것이 되므로 주의해야 한다.

<참고> 저작권대리중개업 신고 관련 규정 및 서식

저작권법 시행령 제48조(저작권대리중개업의 신고)

① 법 제105조 제1항에 따라 저작권대리중개업의 신고를 하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 저작권대리중개업 신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 사항이 포함된 저작권대리중개업 업무규정(전자문서를 포함한다)을 첨부하여 문화체육관광부장관에게 제출하여야 한다.

1. 저작권대리중개 계약 약관

2. 저작물 이용계약 약관

② 제1항에 따른 신고서를 받은 문화체육관광부장관은 문화체육관광부령으로 정하는 저작권대리중개업 신고증을 발급하여야 한다.

③ 제1항에 따라 신고한 자가 신고한 사항을 변경하려면 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 저작권대리중개업 변경신고서를 제출하여야 한다.

저작권법 시행규칙 제19조(저작권대리중개업 신고서 등)

① 법 제105조제1항에 따라 저작권대리중개업의 신고를 하려는 자는 별지 제48호서식의 저작권대리중개업 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 제출하여야 한다.

1. 저작권대리중개업 업무규정

2. 신고인(법인 또는 단체인 경우에는 그 대표자 및 임원)의 이력서

3. 정관 또는 규약(법인 또는 단체인 경우에 한정한다)

4. 재무제표(법인인 경우에 한정한다)

② 제1항에 따른 신고서를 제출받은 담당공무원은 「전자정부법」 제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 법인 등기사항증명서(법인인 경우만 해당한다)를 확인하여야 한다.

③ 영 제48조 제2항에 따른 저작권대리중개업 신고증은 별지 제49호서식에 따른다.

④ 영 제48조 제3항에 따라 저작권대리중개업 변경신고를 하려는 자는 별지 제50호서식의 저작권대리중개업 변경신고서에 신고증 및 변경사항을 증명하는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다.

■ 저작권법 시행규칙 [별지 제48호서식]

■ 저작권법 시행규칙 [별지 제50호서식]

제17조 (전집 또는 선집 등에의 수록)

이 계약기간 중에 갑이 위 저작물을 자신의 전집이나 선집 등에 수록, 출판할 때는 미리 을의 동의를 얻어야 한다.

제17조는 ‘전집 또는 선집 등에의 수록’에 관한 조항이다.

출판권의 경우에도 준용되는 저작권법 제59조 2항에서는 “저작재산권자는 배타적발행권 존속기간 중 그 배타적발행권의 목적인 저작물의 저작자가 사망한 때에는 제1항에도 불구하고 저작자를 위하여 저작물을 전집 그 밖의 편집물에 수록하거나 전집 그 밖의 편집물의 일부인 저작물을 분리하여 이를 따로 발행 등의 방법으로 이용할 수 있다.”고 규정하고 있다. 다만, 이는 저작자 사망 이후에 관한 규정임을 감안하여 제17조에서는 생사 여부에 관계없이 저작자(갑)가 출판계약 기간 중에 자신의 전집이나 선집 등에 출판권의 목적이 된 자신의 저작물을 수록하여 출판하고자 하는 경우에 그 시장 수요에 대한 영향성을 고려하여 출판권자(을)의 동의를 받도록 하고 있는 것이다.

제18조 (저작재산권, 출판권의 양도 등)

① 갑은 위 저작물의 복제권 및 배포권의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하거나 이에 대하여 질권을 설정하고자 하는 경우에는 사전에 이를 을에게 통보하여야 한다.

② 을은 위 저작물의 출판권을 제3자에게 양도하거나 이에 대하여 질권을 설정하고자 하는 경우에는 반드시 갑의 문서에 의한 동의를 얻어야 한다.

제18조는 ‘저작재산권, 출판권의 양도 등’에 관한 조항이다.

현행 저작권법 제45조 1항에서는 저작재산권의 양도에 관하여 “저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다.”고 규정한 반면, 출판권이 준용되는 제62조 1항에서는 “배타적발행권자는 저작재산권자의 동의 없이 배타적발행권을 양도하거나 또는 질권의 목적으로 할 수 없다.”고 규정하고 있다. 곧 저작재산권자(갑)가 그 권리를 출판권자(을) 이외의 다른 사람에게 양도하는 것은 별 문제가 되지 않지만, 출판권자(을)가 갑으로부터 획득한 권리(출판권)를 다른 사람에게 양도하는 것은 불가능하다는 뜻이다.

1항에서는 그럼에도 불구하고 만일 갑이 을에게 출판권을 설정해 준 저작물의 복제권 및 배포권의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하거나 질권을 설정하고자 하는 경우에는 상도의에 입각하여 사전에 이를 을에게 통보하도록 규정하고 있다.

2항에서는 출판권의 경우에는 그 성질이 다르므로 만일 을이 자신의 출판권을 양도하거나 질권을 설정하고자 하는 경우 반드시 갑의 문서에 의한 동의를 얻도록 규정한 것이다.

제19조 (판면파일의 매수 요청)

① 갑이 위 저작물이 게재된 출판물의 판면을 그대로 이용하여 전자책(e-Book) 등 비종이책의 제작을 제3자에게 허락하고자 할 경우 을은 갑에게 위 저작물의 교정 및 편집에 따른 비용을 감안하여 판면 파일의 매수를 요청할 수 있다.

② 제1항에 따라 을이 갑에게 출판물의 판면파일을 양도하는 경우 그것의 구체적인 금액 등에 관한 사항은 별도로 합의한다.

제19조는 ‘판면파일의 매수 요청’에 관한 조항이다.

원래 저작물에 대한 저작권은 당연히 저작자에게 있는 것이지만, 그것의 이용허락을 얻어 도서 형태의 출판물로 제작하려면 그 과정에서 표지 및 본문에 대한 교정·교열 및 편집디자인이 반영된 판면, 즉 인쇄를 위한 또 다른 원고(原稿)로서의 판면파일이 만들어지게 된다. 이는 대개 출판사의 인적·물적 투자에 의한 노력으로 만들어진다는 점에서 그 소유권은 저작재산권자(갑)에게 있는 것이 아니라 출판권자(을)에게 있게 마련이다. 그리고 이것은 저작권과 어울려 도서로서 독자들에게 판매의 방법으로 제공될 때 그 의미가 있는 것이다. 그런데 출판계약 기간이 끝나고 나면 판면파일에 대한 권리와 저작권이 분리됨으로써 경우에 따라서는 판면파일 그 자체가 무용지물이 되고 만다. 그뿐만 아니라 계약기간 중이라 하더라도 출판권이 미치지 않는 전자책(e-Book) 제작을 갑이 별도로 진행하는 경우 을이 제작한 판면파일을 활용하게 되면 훨씬 수준 높은 전자책을 보다 손쉽게 만들 수 있을지도 모른다.

1항은 바로 그런 경우에 있어 만일 저작재산권자가 자신의 저작물을 출판권이 미치지 않는 용도로 활용하고자 할 때 출판권자가 제작한 판면파일을 활용할 수 있다는 취지의 내용을 담고 있다.

2항은 그런 경우 갑이 을에게 지불하게 되는 판면파일 매수에 따른 비용을 정하는 방법에 대해 규정하고 있다. 이 또한 특약 사항으로 정할 수 있을 것이다.

결국 판면파일 매수에 관한 요청권을 갑이 을에게 부여함으로써 동반자로서의 신뢰 증진과 더불어 자칫 무용지물이 될 수도 있는 판면파일의 재활용이라는 측면에서도 적극적으로 상호 합의해야 할 조항이라고 판단된다.

제20조 (원고의 반환)

위 저작물의 출판 후 을은 갑에게 원고를 반환하여야 한다. 다만, 갑과 을이 협의하여 원고를 반환하지 않을 수도 있다.

제20조는 ‘원고의 반환’에 관한 조항이다.

요사이 대부분의 문자 또는 이미지 원고는 이메일 등을 통한 전송 형식으로 주고받는다는 점에서 실무상 별 의미가 없는 조항일 수도 있다. 하지만 전송이 아닌 면대면 상황에서 직접 주고받은 육필원고 또는 원화(原畵) 등과 같은 실물원고의 경우에는 그 자체의 보존적 가치를 고려하여 추후 반환해야 하는 경우도 있을 것이다. 따라서 이 조항은 원고의 특성을 감안하여 그때그때 상호 협의해서 그 내용을 결정하면 된다.

제21조 (계약 내용의 변경)

이 계약은 갑과 을 쌍방의 합의에 의하여 변경할 수 있다. 이에 대한 합의는 서면으로 한다.

제21조는 ‘계약 내용의 변경’에 관한 내용이다.

지극히 당연한 내용이라서 굳이 계약서 조문으로 넣지 않아도 되지만, 상호 계약 사항 준수를 촉구하는 상징성을 감안하여 규정한 것이다. 분명한 것은 이미 작성된 계약 내용을 어느 일방이 변경하고자 한다면 반드시 상대방의 동의를 얻어야 한다는 사실이다.

제22조 (계약의 해지 또는 해제)

① 갑 또는 을이 이 계약에서 정한 사항을 위반하였을 경우 그 상대방은 _일(개월) 이상의 기간을 정하여 제대로 이행할 것을 알릴 수 있다.

② 제1항의 조치에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 경우 그 상대방은 이 계약을 해지 또는 해제할 수 있고, 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.

③ 갑은 을이 더 이상 출판할 의사가 없음을 표명하거나 절판 및 도산 등의 사유로 출판할 수 없는 상황이 명백한 경우 즉시 계약의 해지를 을에게 통고할 수 있다.

제22조는 ‘계약의 해지 또는 해제’에 관한 조항이다.

실무를 진행하다 보면 고의가 아니더라도 여러 가지 이유로 계약을 이행하지 못하는 경우가 있다. 이때 즉시 계약 위반의 책임을 묻는다는 것은 도의적으로도 그렇고 미래의 발전적 관계 설정에도 그리 좋은 처사는 아닐 것이다. 다만, 모르는 척 넘어가는 것도 양자의 발전에 도움이 되지 못하므로 1항에서는 우선 상대방의 계약 위반 사실을 알리고 일정기간 안에 계약 내용을 제대로 이행하도록 촉구할 수 있게 한 것이다.

2항에서는 1항과 같은 조치에도 불구하고 상대방이 요구에 응하지 않거나 고의적으로 계약 이행을 기피한다면 더 이상 계약 관계를 유지할 수 없을 것이므로, 그에 상응하는 또 다른 조치로서 계약의 해지 또는 해제와 더불어 손해배상 청구를 할 수 있다고 규정한 것이다.

3항에서는 1항의 규정에도 불구하고 출판사에서 더 이상 출판할 의사가 없음을 표명하거나 절판이나 도산 등의 사유가 발생함으로써 더 이상 출판하기 어려운 상황이 분명한 경우에는 즉시 계약 해지를 통고할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 이때 계약 해지의 효력은 상대방이 통고를 받은 때에 발생한다.

그런데 법률 효과 측면에서 보면 ‘해지(解止)’와 ‘해제(解除)’는 큰 차이가 있다. 현행 민법 제550조에서는 ‘해지의 효과’에 대해 “당사자 일방이 계약을 해지한 때에는 계약은 장래에 대하여 그 효력을 잃는다.”고 규정하고 있다. 반면에 ‘해제’의 경우에는 소급효가 있어서 당사자 일방이 해제한 때에는 상대방에 대해 원상회복의 의무가 있다. 곧 ‘해지’는 계속적 계약관계를 당사자의 일방적 의사표시에 의해 장래에 대하여 소멸시키는 것이다. 소급효를 가지지 않고 장래에 대하여서만 효력을 가진다는 점에서 해제와 다르다. 해지권의 발생 원인은 계약과 법률의 규정이 있다. 민법이 규정하고 있는 해지권의 발생사유로는 존속기간의 약정이 없는 경우에는 비교적 용이하게 해지권을 인정하지만, 존속기간의 약정이 있는 경우에는 일정한 요건 하에서 해지권을 인정하였으며, 중대하게 신의칙에 반하는 사유가 있었거나, 계약관계를 존속시키는 것이 중대하게 신의칙에 반하게 되는 경우 등에 해지권을 인정하였다. 해지권은 장래에 대한 채권관계의 소멸이므로 원상회복의 의무는 발생시키지 않지만 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다(민법 제551조). 따라서 계약의 해지나 해제는 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다는 공통점이 있다.

한편, 현행 저작권법 제125조에서는 ‘손해배상의 청구’에 대해 다음과 같이 규정하고 있다.

제125조(손해배상의 청구)

① 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 “저작재산권자 등”이라 한다)가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 추정한다.

② 저작재산권자 등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자 등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다.

③ 제2항의 규정에 불구하고 저작재산권자 등이 받은 손해의 액이 제2항의 규정에 따른 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다.

④ 등록되어 있는 저작권, 배타적발행권(제88조 및 제96조에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 출판권, 저작인접권 또는 데이터베이스제작자의 권리를 침해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다.

손해배상(損害賠償)이란, 법률의 규정에 따라 남이 입은 손해를 메워주는 것을 말하며, 저작권법에서는 다른 사람의 저작재산권을 침해함으로써 그 권리자에게 끼친 손해를 배상하는 것에 대해 규정하고 있다.

제1항에서는 저작재산권 등 저작권법에 의해 보호되는 권리를 가진 사람이 그 권리를 침해한 사람을 상대로 손해배상을 청구할 수 있으며, 그때의 손해금액은 침해자가 침해행위로 인해 얻은 이익의 정도로 추정할 수 있다고 규정하고 있다. 이 항에 따른 손해배상의 청구는 저작권 등의 침해를 그 원인으로 하며, 저작권법 제123조에서 규정한 침해정지 및 예방의 청구와는 달리 이미 발생된 손해의 회복을 목적으로 한다. 이러한 손해배상청구권의 발생 요건을 살펴보면 다음과 같다.

첫째, 침해행위 당시에 피해자에게 저작권이 존재할 것

둘째, 가해자의 고의 또는 과실이 있을 것15)

15) 이는 법률상의 불이익을 부과하기 위해 필요로 하는 주관적 요건, 곧 의사능력(意思能力) 또는 책임능력이 있고, 고의 또는 과실이 있어야 한다는 ‘귀책사유(歸責事由)’의 원칙에 근거를 두고 있다.

셋째, 권리침해에 따른 위법성이 있을 것

넷째, 권리침해로 인한 손해가 발생했을 것

다섯째, 권리침해와 손해발생 사이에 인과관계가 있고, 이를 피해자 측이 입증할 수 있을 것

이러한 요건이 충족된 다음에 가해자의 침해행위와 상당한 인과관계가 있는 손해를 기준으로 손해배상의 범위가 산정되는 것이다.

한편, 괄호 안의 단서로서 “저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다”고 한 것은 정신적인 피해를 뜻하는 저작인격권의 침해를 금전적으로 환산하기 어려울 뿐만 아니라, 그것을 손해배상이라는 차원으로 다룰 수 없기 때문이다. 다만 제127조의 “명예회복 등의 청구” 규정에 따라 저작인격권을 침해한 자에 대해 손해배상에 갈음하는 조치를 취할 수는 있는데, 이는 손해배상의 청구가 아닌 ‘위자료(慰藉料)’의 청구에 해당한다.

아울러 저작재산권 등의 권리를 침해 한 사람이 침해행위를 통해 얻은 이익을 저작재산권자 등이 입은 손해액으로 추정할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 저작인격권 이외의 권리를 고의 또는 과실로 침해한 사람에 대해 저작재산권자 등이 손해배상을 청구하는 경우에 침해자가 그 침해행위에 의해서 이익을 얻었다면 그 이익에 해당하는 금액을 저작재산권자 등이 입은 손해의 금액으로 추정한다는 뜻이다. 실제에 있어서 이익액과 손해액이 있기는 하지만 손해배상을 청구하는 권리자 측이 그것을 입증해야 하므로 어느 쪽이든지 쉽지가 않은 것이 사실이다. 다만 일반적으로 손해액의 입증보다는 이익액을 입증하는 것이 훨씬 쉬울 수가 있기 때문에 이러한 규정의 유용성을 기대할 수 있겠다. 즉, 저작물의 무단이용 이후 늘어난 자본 또는 외형상의 성장을 근거로 침해자의 이익을 추정할 수 있으며, 그 금액을 권리자의 손해액으로 판단해서 손해배상을 청구할 수 있다는 것이다. 그러므로 일반적인 영리수준을 초과하여 이익을 얻고 있는 침해자를 상대로 손해배상을 청구할 때에는 통상적인 손해액의 기준이 아닌 침해자의 이익액을 기준으로 손해액을 추정하는 것이 유리할 수 있다. 다만, 이는 추정규정에 불과하므로 침해자가 다른 증거에 입각해서 이익액을 입증하게 되면 손해배상액은 달라질 수도 있다.

제2항에 따르면 또한 저작재산권자는 제2항이 규정한 손해액뿐만 아니라 그 권리의 행사로 권리자가 얻을 수 있는 통상의 금액을 손해액으로 삼아 배상을 청구할 수 있다. 여기서 “그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액”이란 무단이용에 따른 통상의 산출에 근거한 것으로, 관행으로서 존재하는 저작물ㆍ실연ㆍ음반ㆍ방송 및 데이터베이스 등의 이용에 따른 사용료로서의 인세(印稅)나 원고료, 출연료 등의 수준을 적용하는 것을 말한다. 예를 들어, 만일 인세가 10% 수준인 단행본 1만 부를 5천 원의 가격으로 무단출판한 사람에게는 그 인세액인 5백만 원을 손해액으로 삼아 배상청구가 가능하다는 뜻이다.

한편, 제1항에 따른 침해자의 이익액에다 제2항의 규정에 따른 통상 받을 수 있는 금액을 합산한 금액이 손해배상액이라고 오해할 수 있겠으나, 이는 그러한 뜻이 아니라 실제적인 소송절차에 있어서는 먼저 제1항의 규정에 따라 손해액을 청구하고, 그것의 입증이 곤란할 경우에 제2항의 규정에 따라 손해배상을 청구함으로써 최저한의 손해배상을 보장받을 수 있도록 보완한 것으로 해석해야 한다. 즉, 무단 복제물을 무상으로 배포하는 경우에는 침해행위로 인한 이익이 생기지 않을 수 있고, 또한 이익이 생기는 경우에도 권리를 직접 행사했을 경우에 권리자가 얻을 수 있는 이익에 미치지 못할 수도 있으므로 이런 경우에는 침해자가 얻은 이익을 손해액으로 추정하기보다는 사용료 상당액을 손해액으로 보아야 할 것이다. 그리고 제1항의 규정은 추정규정으로서 입증이 안 될 경우에는 적용시키기 어렵지만 제2항은 법정규정으로서 자칫 권리자가 입증책임을 다하지 못해 최저의 손해배상도 받지 못할 우려가 있으므로 권리행사로 얻을 수 있는 일반적인 이익에 해당하는 금액을 최저의 손해배상액으로 삼게 한다는 취지의 규정이라고 하겠다.

제3항에서는 저작재산권자 등이 받은 손해의 액이 제2항에 의한 금액보다 초과하는 경우, 그 초과액에 대해서도 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 즉, 제1항에 의한 침해자의 이익액을 추정할 수 없고 다만 제2항에 의한 통상 받을 수 있는 금액의 산출만이 가능한 경우라 하더라도 침해자가 아닌 다른 이용자로 하여금 저작재산권을 활용하도록 했더라면 훨씬 나은 결과를 가져올 수 있음을 입증한다면 그것이 곧 초과액이 될 수 있는 것이다. 예를 들어, 출판권의 경우 침해자가 ‘갑’이라는 출판사라고 했을 때, 만일 훨씬 규모가 크고 유통망이 잘 갖추어진 ‘을’이라는 출판사에서 그 저작물을 출판했더라면 과거의 전례로 보아 2만 부는 팔 수 있었을 것을 ‘갑’은 상대적으로 열악한 환경으로 인해 5천 부밖에 판매하지 못하는 경우가 있을 수 있다. 이때 차이가 나는 1만5천 부만큼의 저작권사용료가 곧 초과액이 될 수 있다는 것이다. 하지만 그것을 입증하기란 쉽지 않을 것으로 보인다.

제4항은 등록된 저작권, 배타적발행권, 출판권, 저작인접권 또는 데이터베이스제작자의 권리를 침해한 사람에게는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다는 규정이다. 즉, 등록된 저작권 등의 경우에는 침해행위가 적발되었을 때 과실에 대한 별도의 입증이 필요 없다는 점을 밝힌 것이다. 따라서 저작재산권자 등은 자신의 권리내용을 반드시 등록하는 것이 향후 원만한 권리행사에 도움이 될 수 있겠다.

이상에서 살펴본 손해배상의 청구 외에도 ‘부당이득의 반환’을 청구하는 방법이 있다. 여기서 부당이득이란, 민법 제741조에 의하면, “법률상 정당한 원인이 없는 이득”을 말하며, 이런 경우에 손실자에게는 그 이득의 반환을 청구할 권리가 있다. 나아가 민법 제748조에 따르면, 이득자가 그 이득에 관해 법률상의 원인이 없음을 알지 못한 경우 즉, 선의의 경우에는 얻은 이익이 현존하는 범위 안에서 반환할 책임이 있지만, 그 이득에 관해 법률상의 원인이 없음을 알고 있었던 악의의 수익자는 그 이득의 현존여부에 관계없이 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환해야 하고 손해가 있으면 그것까지 배상해야 한다. 따라서 부당이득반환청구권은 상대방에게 고의 또는 과실이 없는 경우에도 행사할 수 있으므로, 만일 동일한 사실이 두루 요건을 갖춘 경우에는 손해배상과 부당이득의 반환을 동시에 청구할 수 있는 것이다.

한편, 민법 제766조의 규정에 따라 손해배상청구권의 소멸시효는 권리침해 사실을 알게 된 날로부터 3년, 권리침해의 사실이 있었던 때로부터 10년이다. 그리고 부당이득반환청구권의 소멸시효는 10년이므로(민법 제 162조 제1항), 3년의 소멸시효기간이 지나 손해배상청구권을 행사할 수 없는 경우에 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지 적극적으로 검토해 볼 필요가 있다.

제23조 (출판권 소멸 후의 배포)

① 출판권이 소멸한 후에도 을은 계약기간 만료일 이전에 발행된 도서의 재고품을 월 동안 배포할 수 있다. 만일 출판권 소멸 후 재고도서 배포 약정기간이 경과하였음에도 을이 도서를 배포하는 경우 을은 이에 따른 민·형사상의 책임을 진다.

② 제1항에 따른 재고품의 배포에 대하여 을은 제13조 제1항에 따라 저작권사용료를 지급하여야 한다.

제23조는 ‘출판권 소멸 후의 배포’에 관한 조항이다.

출판권이 준용되는 현행 저작권법 제61조에서는 다음과 같이 규정하고 있다.

제61조(배타적발행권 소멸 후의 복제물의 배포)

배타적발행권이 그 존속기간의 만료 그 밖의 사유로 소멸된 경우에는 그 배타적발행권을 가지고 있던 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 그 배타적발행권의 존속기간 중 만들어진 복제물을 배포할 수 없다.

1. 배타적발행권 설정행위에 특약이 있는 경우

2. 배타적발행권의 존속기간 중 저작재산권자에게 그 저작물의 발행에 따른 대가를 지급하고 그 대가에 상응하는 부수의 복제물을 배포하는 경우

이를 준용하면 출판권이 소멸한 후에도 계속해서 남은 출판물을 배포할 수 있는 경우가 있다. 설정계약의 규정에 따라 출판권 존속기간이 끝났거나 여러 가지 사유로 인해 소멸된 경우에 그 출판권자는 다음과 같은 경우에는 출판권이 존속하는 동안에 만들어진 출판물을 계속해서 배포할 수 있다.

먼저 출판권설정행위에 특약이 있는 경우에는 출판권이 소멸되었더라도 판매에 의한 방법이든 아니든 남은 출판물을 배포할 수 있다. 여기서 말하는 특약이란, 예를 들어 “출판권자는 출판권이 소멸된 이후라도 이전에 만들어진 출판물의 재고를 계속해서 판매에 의한 방법으로 배포할 수 있다.”라는 식으로 약정하는 것을 말한다. 따라서 출판권설정계약을 하는 당시에 복제권자와 출판권자가 이와 같은 내용으로 합의했다면 출판권 소멸 이후의 배포가 가능하다.

또, 출판권의 존속기간 중에 복제권자에게 그 저작물의 출판에 따른 대가를 지급한 후에 그에 상응하는 부수의 출판물을 배포하는 것도 가능하다. 즉, 출판권이 소멸하기 이전에 출판권자가 그 저작물의 복제물을 3,000부 제작하기로 하고 그에 따른 인세(印稅) 또는 저작권 사용료를 복제권자에게 지급했는데 출판권이 소멸한 뒤에도 그 중 1,500부가 남았다면 그것은 계속해서 배포할 수 있다는 뜻이다. 하지만 복제권자 몰래 그 이상을 더 제작해서 배포한다면 복제권자의 복제권은 물론 배포권까지도 침해하는 것이 된다. 특히 “출판권의 존속기간 중”이라고 명시하고 있으므로 출판권이 소멸한 이후에 지급된 대가는 이 규정에 해당하지 않는다.

이 같은 저작권법 규정을 준용하여 출판권설정계약서 제23조 제1항에서는 “출판권의 존속기간 중” 저작권 사용료 지급 여부에 관계없이 “출판권이 소멸한 후에도 을은 계약기간 만료일 이전에 발행된 도서의 재고품을 _월 동안 배포할 수 있다.”고 규정함으로써 재고도서의 판매기간을 서로 합의해서 정하도록 하고 있다. 나아가 이를 어기는 경우 을은 민·형사상 책임을 질 수 있다는 점에서 을로서는 약정기간을 넉넉하게 설정하는 등의 보완 노력을 기울여야 할 것으로 보인다.

또 제2항에서는 1항에 해당하는 판매도서의 저작권사용료를 제13조 제1항의 약정에 따라 지불하도록 규정하고 있다. 이는 곧 “출판권 존속기간 중” 지급한 저작권사용료에 해당하는 재고도서의 경우에는 당연히 출판권 소멸 후에도 계속 배포할 수 있는 것이며, 제1항에 따른 재고도서의 경우에는 후지급에 따른 배포도 가능하다는 뜻이다.

제24조 (재해, 사고)

천재지변, 그 밖의 불가항력의 재난으로 갑 또는 을이 손해를 입거나 계약 이행이 지체 또는 불가능하게 된 경우에는 서로의 책임을 면제하며, 후속조치를 쌍방이 합의하여 결정한다.

제24조는 ‘재해, 사고’에 대한 조항으로, 천재지변 등 불가항력의 재난에 따른 계약 불이행 등에 대한 내용을 담고 있다. 쌍방이 불가피하게 당할 수 있는 재난이라는 점에서 서로의 책임을 면제하고 후속조치를 합의로써 결정하도록 규정하고 있다.

제25조 (비밀 유지)

갑과 을은 이 계약의 체결 및 이행과정에서 알게 된 상대방 및 상대방의 거래처 등에 관한 모든 비밀 정보를, 상대방의 서면에 의한 승낙 없이 제3자에게 누설하여서는 아니 된다.

제25조는 ‘비밀 유지’에 관한 조항이다.

서로 긴밀한 관계 속에서 계약을 체결하고 이행하다 보면 본의 아니게 상대방의 영업비밀이나 사생활 등에 관한 정보를 인지하게 될 것이므로, 이에 관한 주의를 환기시키는 내용이라고 할 수 있다.

제26조 (개인정보의 취급)

① 갑과 을은 위 저작물의 출판 및 이에 부수하는 업무과정에서 알게 된 상대방의 개인정보를 개인정보 보호법의 취지에 따라 유의하여 취급하여야 하며, 사전 동의 없이 이를 누설하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하여서는 아니 된다.

② 갑은 을이 이 계약에 의한 출판물의 제작 및 광고, 홍보, 판매 등을 위하여 갑이 제공한 정보를 스스로 이용하거나 제3자에게 제공하는 것을 허락한다. 다만, 저작자의 초상 이용에 대하여는 갑과 을이 합의하여 결정한다.

제26조는 ‘개인정보의 취급’에 관한 조항이다.

1항에서는 개인정보보호법의 취지에 따라 서로의 개인정보를 취급해야 한다는 내용을 담고 있다. 따라서 일반적으로 준용되는 개인정보보호법을 위반하지 않도록 주의할 필요가 있다.

2항에서는 을이 출판물의 제작 및 판매 촉진 활동을 함에 있어 갑이 을에게 제공한 정보를 이용할 수 있도록 한다는 내용을 담고 있으며, 다만 명예훼손의 우려가 있는 초상 이용에 있어서는 그 조건이나 범위에 대해 서로 합의해서 결정할 것을 규정하고 있다.

제27조 (계약의 해석 및 보완)

이 계약에 명시되어 있지 아니한 사항에 대하여는 갑과 을이 합의하여 정할 수 있고, 해석상 이견이 있을 경우에는 저작권법 등 관련법률 및 계약해석의 원칙에 따라 해결한다.

제27조는 ‘계약의 해석 및 보완’에 관한 조항이다.

아무리 완벽한 계약서라고 하더라도 이를 이행하다 보면 계약 내용만으로는 적용하기 어려운 상황이 오게 마련이다. 이런 경우 서로 신뢰하는 가운데 합리적으로 해석하고 배려하다 보면 아무런 문제가 없지만, 그렇지 못할 때도 있을 것이다. 이렇게 해석상 이견이 있는 경우에는 관련 법률이나 일반적인 계약해석의 원칙에 따라 해결한다고 규정한 것이다. 여기서 가장 중요한 것은 거듭 살피건대 기존 계약서의 내용을 충분히 반영하여 상대방의 입장을 존중하고 배려하는 가운데 합리적으로 해석하려고 노력해야 한다는 사실이다.

제28조 (분쟁의 해결)

① 이 계약과 관련한 분쟁이 발생할 경우 갑과 을은 제소에 앞서 한국저작권위원회의 조정을 받을 수 있다.

② 갑과 을 사이에 제기되는 소송은 _법원을 제1심 법원으로 한다.

제28조는 ‘분쟁의 해결’에 관한 조항이다.

여기서는 제27조에서 살핀 것처럼 이견이 발생하더라도 서로 배려하게 되면 큰 문제가 없겠지만, 그래도 분쟁이 발생하는 경우에는 크게 두 가지 방식으로 해결할 것을 규정하고 있다.

1항에서는 제소에 앞서 한국저작권위원회의 조정을 받을 수 있다고 규정한다. 현행 저작권법 제113조에서는 한국저작권위원회의 업무 중 하나로 ‘조정’을 들고 있다. 그리고 제114조 이하에서 구체적으로 조정 업무 및 효력에 대해 규정하고 있다.

2항에서는 한국저작권위원회의 조정이 결렬되거나 어느 일방이 조정 자체를 거부함으로써 제소하는 경우 제1심 법원을 정하는 것에 관한 내용을 담고 있다.

여기서 ‘조정(調停)’은 조정위원이 개입하여 분쟁 당사자 간의 이해관계를 절충하고 조정시킴으로써 ‘화해(和解)’에 이르도록 하는 제도를 가리킨다. 저작권 관련 분쟁의 특성을 살펴보면 조정업무의 중요성을 헤아릴 수 있다. 저작권 관련 분쟁은 다른 분쟁에 비해 대개 소액을 둘러싼 경우가 많아서 이를 해결하기 위해 모두 소송에 의존하기에는 시간과 비용 면에서 무리가 많은 까닭에 당사자끼리 화해함으로써 해결하려는 경향이 강하다. 또한 국내의 저작자나 이용자들은 대개 문화의식이 강한 반면에 저작권에 관한 의식은 낮은 편이며, 금전적인 문제에 앞서 자신의 체면을 먼저 생각하는 경향이 강해서 드러나는 분쟁해결보다는 은밀하고 간단한 해결방법을 원하는 사람들이 많은 실정이다. 따라서 분쟁을 소송에 의존하기에는 시간과 비용이 너무 많이 들고, 소송이 공개를 원칙으로 하는 데 비해 조정은 비공개 상태에서 화해로 종결된다는 점에서 유용한 제도가 아닐 수 없다. 게다가 저작권 침해에 대한 구제에 적극적으로 나서려는 저작권자가 있다 하더라도 분쟁의 해결을 위해 필요한 전문지식이 없어서 난감한 상황에 봉착하는 경우 또한 많은데, 조정을 통하게 되면 전문가들의 조언을 얻을 수 있다는 점도 큰 장점이다. 이런 점들을 감안할 때 정식재판에 앞서 전문기관이 화해에 의한 방법으로 분쟁이 해결되도록 중재에 나선다면 훨씬 효율적일 것이라는 취지에서 저작권 전문가들로 하여금 저작권법에서 규정한 각종 권리에 대해 법원의 판결과 같은 효력을 갖는 ‘조정’을 통해 분쟁을 해결하도록 하는 조정업무를 한국저작권위원회에 부과하고 있는 것이다.

그 밖에 저작권법에서 규정하고 있는 내용을 토대로 조정제도에 대해 보다 자세한 내용을 살펴보면 다음과 같다.

제114조(조정부)

① 위원회의 분쟁조정업무를 효율적으로 수행하기 위하여 위원회에 1인 또는 3인 이상의 위원으로 구성된 조정부를 두되, 그 중 1인은 변호사의 자격이 있는 자이어야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 조정부의 구성 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

저작권법 제114조는 저작권위원회의 조정기능을 수행할 조정부의 구성에 관한 규정이다.

제1항에서는 우선 그 업무를 효율적으로 수행하기 위해 위원회 안에 1인 또는 3인 이상의 위원으로 구성된 조정부를 두도록 했으며, 당사자 사이의 합의에 따라 작성된 조정조서는 재판상의 화해와 같은 효력이 있다는 점에서 조정부 위원 중에 법률전문가가 있어야 한다는 판단에 따라 위원 중 한 사람은 반드시 변호사의 자격이 있어야 한다고 규정하고 있다.16)

16) 법률상 ‘조정’이란 “법관 등 해당분야의 특별한 지식과 경험이 있는 사람으로 구성되는 조정위원회가 분쟁의 당사자 사이를 알선하여 그 주장을 서로 양보하게 하고, 필요하다면 위원들이 중재의견을 제안하여 당사자를 설득함으로써 그 합의에 따라 분쟁을 원만한 해결로 이끄는 절차”를 말한다. 반면에 ‘재판’은 권리자로부터 권리보호의 청구를 받은 법원이 우선 구체적인 사건의 내용을 확정하고, 다음에 당해 사건에 관한 법규의 내용을 명확히 한 후 추상적인 법규를 대전제로 하고 구체적 사실을 소전제로 하여 판단을 내리는 절차를 말한다. 이렇게 해서 나온 법적 판단을 ‘판결’이라고 하며, 의무자가 이를 이행하지 않을 경우에는 판결에 기초해서 국가의 강제력에 의해 권리의 내용을 실현시킬 수 있다. 이것을 강제집행이라고 하며, 장래의 강제집행을 보전하거나 혹은 권리관계에 가해지는 현재의 위험을 방지하여 그 현상을 유지하기 위해 ‘가압류’ 또는 ‘가처분’ 제도가 있다. 하지만 재판 이전에 조정에 의해 합의된 사항은 재판상의 판결과 똑같은 효력을 갖는다.

이러한 조정제도는 당사자끼리의 양보를 바탕으로 법규 차원의 구속을 떠나서 조리에 맞고 실정에 맞는 해결을 하려는 취지에서 비롯된 것이며, 재판에 의한 소송이 시간과 비용 면에서 적당하지 않고 계속적인 관계에 있는 당사자라면 더욱이 꺼림칙하기 때문에 문제를 서로의 합의에 의하여 원만하게 해결하고자 할 때 적합한 제도이다.

제2항에서는 그 밖에 조정부의 구성과 운영 등에 관해 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정한다. 이에 대해서는 저작권법 시행령 제60조 ‘조정부 구성 및 운영’에서 규정하고 있는데, 이에 따르면 저작권법 제 114조에 따른 조정부는 ‘3명의 위원’으로 구성한다. 다만, 조정신청 금액이 500만 원 이하인 사건에 대해서는 한국저작권위원회 위원장이 지정하는 1명의 위원이 조정업무를 수행할 수 있다. 종전에는 한국저작권위원회 내에서 3인의 위원으로 구성된 조정부가 조정을 담당해 왔지만, 최근 법원에서 조정절차의 신속성 확보를 위해 1인 조정부를 원칙으로 하는 방향으로 나아가고 있는 추세를 반영해서 저작권 관련 분쟁에 있어서도 사안의 성격과 내용에 따라 탄력적으로 조정부를 구성할 수 있도록 2009년 개정 저작권법에서 1인 조정부를 둘 수 있는 규정을 신설한바 있다.

제114조의2(조정의 신청 등)

① 분쟁의 조정을 받으려는 자는 신청취지와 원인을 기재한 조정신청서를 위원회에 제출하여 그 분쟁의 조정을 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 분쟁의 조정은 제114조에 따른 조정부가 행한다.

제114조의2는 ‘조정의 신청 등’에 관한 규정이다. 조정제도는 소송에 비해 신청 및 진행절차가 신속하면서도 간편하다는 점에서의 신속성, 각 조정부는 법조계, 학계 그리고 산업계를 대표하는 저작권 관련 전문가들로 구성되어 있어 전문적인 조력을 받을 수 있다는 점에서의 전문성, 소송을 통한 분쟁해결의 경우 변호사 수임료, 인지대 등 과다한 비용이 드는 데 비해 분쟁조정은 저렴한 비용으로 조정을 받을 수 있다는 점에서의 경제성, 그리고 조정은 비공개를 원칙으로 하고 있으므로 영업상 또는 개인적 비밀이 보장된다는 점에서의 비공개성과 같은 특성을 갖고 있다.

제1항에서는 분쟁의 조정을 받으려는 사람은 신청취지와 원인을 기재한 조정신청서를 한국저작권위원회에 제출하여 그 분쟁의 조정을 신청할 수 있다고 한다. 앞서 살핀 것처럼 조정제도란 저작권 및 관련 분쟁 발생시 법조계, 학계 그리고 산업계를 대표하는 3인의 전문가들로 구성된 조정부의 전문지식을 바탕으로 한 조력을 통해 당사자끼리 원만한 합의에 이르도록 유도하는 대체적 분쟁해결제도(ADR)이다. 조정신청으로부터 조정이 완료되어야 하는 기간은 3개월이며, 이를 초과하는 경우에는 조정이 성립되지 않은 것으로 본다.

제2항에서는 제1항에 따른 분쟁의 조정은 한국저작권위원회 위원들로 구성된 조정부가 진행한다고 규정하고 있다. 한편, 조정의 절차 등 그 밖에 필요한 사항은 저작권법 시행령17)에서 규정하고 있다.

17) 저작권법 시행령 제61조(조정의 절차 등)

① 법 제114조의2에 따른 분쟁의 조정을 신청하려는 자는 위원회가 정하는 바에 따라 조정신청서를 위원회에 제출하여야 한다.

② 제1항에 따라 조정을 신청하는 자는 조정비용의 일부를 미리 납부하고, 조정이 성립된 경우에는 각 당사자가 나머지 조정비용을 납부하여야 한다. 이 경우 조정비용의 납부절차는 위원회의 의결을 거쳐 위원회의 위원장이 정한다.

③ 위원장은 제1항에 따른 조정신청을 받으면 조정부를 지정하고, 조정신청서를 조정부에 회부하여야 한다.

④ 조정부는 조정안을 작성하여 당사자에게 제시하여야 한다. 다만, 조정이 성립되지 아니할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 조정부는 조정신청이 있는 날부터 3개월 이내에 조정하여야 한다. 다만, 특별한 사유가 있는 경우에는 양 당사자의 동의를 얻어 1개월의 범위에서 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다.

⑥ 법 제119조 제1항 제2호에 따른 감정이 실시되는 경우 감정기간은 제5항의 조정기간에 산입하지 아니한다.

제115조(비공개)

조정절차는 비공개를 원칙으로 한다. 다만, 조정부장은 당사자의 동의를 얻어 적당하다고 인정하는 자에게 방청을 허가할 수 있다.

제115조는 조정업무의 비공개 원칙에 관한 규정이다. 종전 저작권심의조정위원회 체제에서는 조정절차에 대한 공개 여부가 법령이 아닌 위원회 내부규정에 따라 비공개를 명시하고 있었다. 하지만 당사자의 원활한 의견진술을 보장하여 합의를 유도한다는 점에서 민사조정법 관련 규정18)에서와 마찬가지로 법률에 직접 비공개 원칙을 규정할 필요가 있다는 판단에 따라 이 규정을 도입했으며, 같은 취지에서 제3자에 대한 제한적인 방청도 가능함을 명시하고 있다.

18) 민사조정법 제20조(비공개) 조정절차는 공개하지 아니할 수 있다. 다만, 조정절차를 공개하지 아니하는 경우에는 조정담당 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 방청을 허가할 수 있다.

제116조(진술의 원용 제한)

조정절차에서 당사자 또는 이해관계인이 한 진술은 소송 또는 중재절차에서 원용하지 못한다.

제116조는 조정과정에서의 진술에 대한 원용제한 규정이다. 실제 조정과정에서는 자신의 진술이 나중에 소송이나 중재절차에서 불리한 증거로 사용될 것을 염려하여 진술을 꺼려 조정이 효율적으로 진행되지 못하는 경우가 있는데, 이를 고려하여 조정에서의 진술을 소송이나 중재절차에서 원용할 수 없다는 규정을 도입한 것이다.19)

19) 민사조정법 제23조(진술의 원용제한) 조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술은 민사소송에서 원용하지 못한다.

제117조(조정의 성립)

① 조정은 당사자간에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립된다.

② 제1항의 규정에 의한 조서는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다. 다만, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것은 그러하지 아니하다.

제117조는 조정의 성립과 성립된 조정의 효력에 관한 규정이다.

제1항에서는 먼저 조정당사자들이 조정내용에 합의(合議)하고 그 합의된 사항을 조서(調書)에 기재하면 조정이 성립된 것으로 본다고 규정하고 있다. 여기서는 우선 “둘 이상의 당사자의 의사가 합치하는 일”로서의 ‘합의(合意)’라는 표현을 쓰지 않고, “어떠한 사실을 토의하여 의견을 종합하는 일”이라는 뜻의 ‘합의(合議)’라는 표현을 쓰고 있다는 점에 주의할 필요가 있다. 신청인과 피신청인이라는 당사자만의 의견뿐만 아니라 저작권법 시행령 제61조 제3항에서 “조정부는 조정안을 작성하여 당사자에게 제시하여야 한다”고 명시하고 있으므로 조정부의 견해 또한 검토의 대상이 될 수 있기 때문이다. 그러므로 당사자끼리의 합의에 의하든지 아니면 조정부의 조정안을 당사자들이 수락하든지 작성된 조서에 그러한 사항을 기재하고 당사자들이 서명과 날인을 하게 되면 합의가 원만하게 끝난 것으로 볼 수 있다.20)

20) 일반적으로 ‘조서’란 소송절차의 경과와 내용 등을 공증하기 위해 법원이나 기타 기관에서 작성하는 공문서를 말하며, 이와 같은 조서는 소송절차가 방식을 준수했는지, 또한 그 내용은 어떤 것인지에 대해 나중에 증거가 된다. 따라서 조서의 작성자, 기재사항 및 방식 등은 법으로 정해져 있다. 그러므로 저작권법에서 말하는 조정이란 조정부를 재판부에 준한 것으로, 조정절차를 소송절차에 준한 것으로 보고 여기서도 조서라는 용어를 사용한 것이며, 조정조서의 작성방법은 제117조 및 저작권법 시행령 제61조에 따라 저작권위원회의 ‘조정규칙’으로 정하고 있다. 따라서 조정의 완전한 성립은 당사자들의 합의만으로 이루어지는 것이 아니라 그 내용을 조정조서에 기재함으로써 이루어지는 것이지만, 실제에 있어서는 당사자들의 합의가 중요한 것이지 조서에 기재하는 것은 시간적인 문제일 뿐이다. 허희성(1988),『新著作權法逐條槪說』(서울:汎友社), 참조.

한편, 한국저작권위원회는 저작권법 시행령 제62조의 규정에 따라 분쟁의 조정을 위해 필요하다면 당사자, 그 대리인 또는 이해관계인이 출석을 요구하거나 관계서류의 제출을 요구할 수 있으며, 조정에 관한 조서와 관계기록을 관리하고 보존해야 한다.

제2항에서는 조정이 성립된 후의 효력에 대해 규정하고 있다. 우선 당사자가 서로 합의해서 작성한 조서는 “재판상의 화해와 같은 효력”을 갖는다. ‘재판상의 화해’란 민사소송법에 의한 소송절차의 한 형태로서 판결에 의하지 않고 소송당사자끼리의 합의로써 소송을 종결시키는 것을 말하며, 이러한 재판상의 화해는 ‘확정판결’과 동일한 효력을 갖게 된다.

이와 같은 재판상의 화해가 지니는 민사소송법상의 효력은 다음과 같다.

첫째, 민사소송법에 따라 확정판결과 동일한 효력이 인정되므로 그 내용에 따라 기판력(旣判力)21)과 집행력(執行力)22), 또는 형성력(形成力)23)이 발생할 수 있다. 따라서 분쟁조정이 성립된 후 상대방이 합의조항을 위반하게 되면 강제집행 절차에 따라 집행할 수 있다.

21) 판결의 구속력. 즉, 확정된 재판의 판단내용이 소송당사자 및 같은 사항을 다루는 다른 법원을 구속하여 그 판단내용에 어긋나는 주장이나 판단을 할 수 없게 하는 소송법상의 효력을 말한다.

22) 판결에 따라 강제집행할 수 있는 효력을 말한다.

23) 권리자의 일방적인 의사표시에 의해 일정한 법률효과가 일어나게 하는 효력을 말한다. 취소권(取消權)ㆍ추인권(追認權)ㆍ해제권(解除權) 또는 인지권(認知權) 등의 효력에서 볼 수 있다.

둘째, 민사소송법 제520조에 따라 화해조서의 내용에 구체적인 의무이행사항이 기재되어 있다면 그 화해조서를 채무로 삼아 강제집행을 할 수 있다. 아울러 민사소송법에 따라 강제집행에 대한 이의는 화해성립 이후에 발생한 사유에만 허용되므로 화해성립 이전의 사유를 가지고는 어떠한 이의도 제기할 수 없다.

셋째, 화해조서가 성립되었다고 하더라도 화해의 내용을 이행하지 않는 당사자가 있다면 그 상대방은 그러한 불이행을 원인으로 삼아 화해를 해제하거나 새로운 소송절차 또는 기타의 방식으로써 손해배상을 청구할 수 있다.

한편, 단서로서 “당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것은 그러하지 아니하다”라고 한 것은, 비록 화해조서가 작성되기는 했지만 그 내용 중에 당사자의 권능이 아닌 사항, 즉 임의처분이 불가능한 사항이 들어 있다면 그것은 그러한 권능을 행사할 수 있는 사람의 합의가 아니므로 무효임을 명시한 것이다. 따라서 이는 신청인 또는 피신청인으로서의 권리자가 직접 당사자로 참여한 경우가 아닌 일반적인 대리권만을 행사할 수 있는 대리인에 의한 합의일 경우에 문제가 발생할 수 있다.

그 밖에 조정신청에도 불구하고 조정이 성립되지 않는 경우에 대해서는 저작권법 시행령 제63조에서 다음과 같이 규정하고 있다. 곧 다음 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 조정이 성립되지 않은 것으로 본다.

1. 당사자가 정당한 사유 없이 시행령 제62조에 따른 저작권위원회의 출석요구에 응하지 않은 경우

2. 조정신청이 있는 날부터 3개월의 기간(시행령 제61조 제4항 참조)이 지난 경우

3. 당사자 간에 합의가 성립되지 아니한 경우

결국 저작권위원회의 조정절차에서는 당사자들을 강제로 조정과정에 참석시킬 수 없으므로 어느 일방이 참석을 거부하게 되면 자동적으로 조정은 성립될 수 없는 것이다.

제118조(조정비용)

① 조정비용은 신청인이 부담한다. 다만, 조정이 성립된 경우로서 특약이 없는 때에는 당사자 각자가 균등하게 부담한다.

② 조정의 신청 및 절차, 조정비용의 납부방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 제1항의 조정비용의 금액은 위원회가 정한다.

제118조는 조정업무에 소요되는 비용의 부담에 관한 규정이다.

우선 제1항에서는 “조정비용은 신청인이 부담한다.”고 하여 신청인 부담원칙을 밝히고 있는데, 여기서 말하는 신청인이란 맨 처음 조정을 신청한 사람만을 가리키는 것은 아니다. 맨 처음 조정을 신청하는 사람은 일단 조정신청에 필요한 비용만을 부담하면 되고, 이후에 조정이 진행되는 동안 돌출할 수 있는 각종 업무에 드는 모든 비용까지도 부담해야 한다는 뜻은 아니다. 예를 들면, 증인의 출석이라든가 증거물의 감정 등이 필요하다면 조정의 성립 여부에 관계없이 그에 따르는 비용 또한 생기게 마련인데, 그때에는 그러한 증인출석 또는 증거물 감정을 신청한 사람이 신청인이 되어 그 비용을 부담해야 한다는 것으로 해석할 수 있다. 그리고 조정이 성립된 경우에는 특별한 약속이 없는 한 전체적으로 소요된 비용은 당사자 각자가 똑같이 나누어 부담한다는 내용을 단서로 두고 있다.

제2항에서는 조정의 신청 및 절차, 조정비용의 납부방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 자세한 사항은 위에서 살핀 바와 같다.

제3항에서는 조정비용의 금액은 위원회에서 정하도록 규정하고 있다. 조정신청금액을 기준으로 해서 적용되고 있는 조정비용의 금액은 다음과 같다.

- 1백만 원 미만인 경우 1건당 10,000원

- 1백만 원 이상 ∼ 5백만 원 미만인 경우 1건당 30,000원

- 5백만 원 이상 ∼ 1천만 원 미만인 경우 1건당 50,000원

- 1천만 원 이상인 경우 1건당 100,000원

- 금액으로 환산할 수 없는 사건인 경우 1건당 50,000원

* 신청취지가 피신청인별로 기재된 경우에는 각 금액을 합산한 금액을 조정신청금액으로 함.

* 신청취지가 금액으로 환산할 수 있는 것과 없는 것이 중복된 경우에는 각각 별개의 건으로 계산함.

* 신청취지가 금액으로 환산할 수 없는 것이 중복된 경우에는 각각 별개의 건으로 계산함.

<참고> 조정·알선·중재 제도 비교표

특약 사항 :

1. 출판권 등록 여부

2. 완전원고 판단 기준 / 공동저작물 여부에 대한 합의

3. 검인지 부착 여부

4. 저작권사용료 송금 방법

5. 2차적저작물/재사용/저작권 수출 관련사항 위임 여부

6. 판면파일 매수청구에 관한 사항

7. 원고의 반환 여부

8. 출판권 소멸 후의 재고도서 배포 약정기간 위반에 대한 손해배상 범위

9. 한국저작권위원회 조정에 대한 합의 여부

특약사항은 말 그대로 당사자끼리 특별히 약정하는 내용이다. 이는 계약 내용을 좀더 구체적으로 명시함으로써 계약의 투명성을 높이는 부분이므로 합의한 내용을 자세히 표현하는 것이 좋겠다. 필요 없는 항목은 삭제하거나 각 항목별로 서술형으로 작성하는 방법도 있지만, 한눈에 알아보기 쉽도록 다음과 같이 표 형식으로 작성하는 것도 고려할 수 있을 것이다.

특약사항

이 계약을 증명하기 위하여 계약서 3통을 작성하여 갑, 을이 서명 날인한 다음 각 1통씩 보관하고, 나머지 1통은 출판권 설정등록용으로 사용한다.

끝으로, 계약서는 2통이 아닌 3통을 작성하도록 규정하고 있다. 만일 위의 특약사항에서 출판권을 등록하지 않는다고 약정하는 경우 2통만 작성해도 무방하지만, 등록을 염두에 두고 계약을 한다면 3통을 작성해야 하는 것이다.

저작권법 시행규칙에서 규정하고 있는 등록서식은 다음과 같다.

■ 저작권법 시행규칙 [별지 제5호서식]

<참고> 출처 : 한국저작권위원회 홈페이지

1. 공동권리자의 저작권 등록

공동저작자 또는 공동저작재산권자가 등록을 신청하는 경우, 1인이 나머지 권리자의 위임을 받아 대표하여 등록을 신청할 수 있다.

온라인등록신청의 경우 공동권리자 중 1인인 신청인은 신청과정에서 공동권리자 전원의 정보를 입력하여 목록을 작성해야 하며 단독신청승낙서의 제출방법을 선택해야 한다. 이때 제출방법을 온라인으로 선택한 경우에는 목록에 기재된 공동권리자 중 신청인을 제외한 나머지 전원이 각자의 공인인증서를 가지고 온라인등록시스템 첨부서류 메뉴에 접속하여 단독신청승낙에 인증해야 한다. 한편 제출방법을 내방 또는 우편으로 선택한 경우에는 서식 중 공동권리자목록을 다운받아 공동권리자 전원이 인적정보를 기재, 서명한 후 이를 저작권위원회로 팩스 또는 우편으로 발송하여 제출하면 된다.

내방 또는 우편으로 등록을 신청하는 경우에는 서식 중 공동권리자 목록을 다운받아 공동권리자 전원의 정보를 작성, 각자 서명한 후 이를 신청서류와 함께 접수시에 일괄 제출하면 된다.

2. 외국인의 저작권 등록

국제협약 등의 가입국 국민으로서 상호주의에 의하여 우리나라에서 저작권이 보호되는 외국의 국민이라면 대한민국에서도 저작권 등록을 할 수 있다. 다만, 등록신청서류 일체를 국문으로 작성해야 하며, 외국어로 된 첨부서류는 국문으로 번역한 번역본을 공증받아 함께 제출해야 한다. 이외에 신청인인 외국인의 신분과 서명의 진정성을 증명할 수 있는 서류로서 국정증명서, 여권사본 등을 제출해야 한다. 또한 등록신청에 관하여 대리인에게 위임한 경우에는 그 위임을 증명할 수 있는 서류를 제출해야 한다.

한편 국내에 신고가 되어 있는 재외국민은 재외국민거소신고증의 사본으로, 국내에 등록된 외국인은 외국인등록증의 사본을 신분증명서류로 하면 된다.

3. 미성년자의 저작권 등록

미성년자도 권리자가 될 수 있으므로 저작권 등록을 신청할 수 있다. 다만, 무분별한 허위등록으로 인한 처벌로부터 미성년자를 보호하고 선의의 피해자가 발생하지 않도록 하기 위해, 친권자 등 법정대리인의 등록신청승낙서와 친권자 등 대리인임을 증명할 수 있는 서류(예 : 주민등록등본, 의료보험증 사본 등)를 첨부서류로 제출해야 한다.

2. 단순출판허락계약서

단순출판허락계약은 비독점적이며 비배타적인 효력을 갖는 것으로, 출판권자는 저작권자가 다른 출판자에게 같은 저작물을 출판할 권리를 준다 해도 대항할 수 없는 성격을 띠고 있다. 곧 저작재산권자가 출판을 하는 자에 대하여 저작물을 이용하여 인쇄 등 방법으로 서적을 발행할 수 있도록 하고, 출판사는 그 저작물을 종이책의 형태로 만들어 판매의 방법으로 복제·배포할 수 있는 계약으로서 계약기간 중이라도 저작재산권자가 제3자에게 동일한 저작물을 출판할 것을 허락할 수 있고, 출판사는 비독점적이면서 비배타적 효력의 이용권만을 갖는 계약유형이다.

출판권설정계약에서 살핀 것처럼 여기서 ‘저작자’와 ‘저작재산권자’가 달리 표시되어 있는 이유는 이들이 동일인일 수도 있지만 그렇지 않을 수도 있기 때문이다. 저작권법 제1조 제2호에서 정의하고 있는 ‘저작자’(著作者)란 곧 “저작물을 창작한 사람”, “사실상의 저작행위를 함으로써 저작물을 창작해 낸 사람”을 가리킨다. 또한 자연인으로서의 개인뿐만 아니라 단체 또는 법인도 저작자가 될 수 있다. 그리고 저작물에는 원저작물(1차적저작물)뿐만 아니라 2차적저작물과 편집저작물도 포함되어 있으므로 2차적저작물 또는 편집저작물의 작성자 또한 저작자가 된다. 그런데 여기서 주의할 점은 ‘저작자’와 ‘저작재산권자’는 구별되는 개념이라는 것이다. 저작행위를 한 사람과 그 권리를 갖고 있는 사람은 같을 수도 있지만 양도 또는 상속에 따라 달라질 수도 있다는 사실을 잊지 말아야 한다는 뜻이다.

따라서 하나의 저작물에 대해 저작자와 저작재산권자가 서로 다른 사람일 수 있다는 점에 주의해야 한다. 저작권법 제14조의 규정에 따라 저작인격권은 저작자 일신에 전속되므로 별 문제가 없지만 저작재산권은 저작자가 전체 또는 부분적인 권리를 제3자에게 양도할 수 있으며, 저작자 사망 후 70년 동안 저작재산권이 존속하므로 그럴 경우에는 일정권리를 양도 또는 상속받은 사람이 저작재산권자가 되기 때문이다. 또, 저작물의 저작자는 1인에 한정되지 않으며 2인 이상의 사상이나 감정이 하나가 되어 구체화된 공동저작물의 경우에는 공동으로 창작한 사람 모두가 저작자가 된다. 저작권법에서는 이런 저작자의 특성과 관련하여 ‘저작자 등의 추정’(제8조)과 ‘업무상저작물의 저작자’(제9조)에 관한 규정을 별도로 두고 있다.

제1조 (이용허락)

갑은 을에게 위에 표시된 저작물(이하 ‘위 저작물’이라고 함)을 이용하여 출판할 것을 허락하고 을은 위 허락 내용에 따라 위 저작물을 원작 그대로 출판할 수 있다.

단순출판허락계약서 제1조에서는 ‘이용허락’에 대해 규정하고 있다.

‘출판권설정계약’을 하게 되면 설정출판권자는 그 저작물의 이용에 관하여 당연히 독점적이며 배타적인 권리를 행사할 수 있다. 나아가 저작권법에서 정한 절차를 거쳐 등록을 하게 되면 제3자에게 대항할 수 있는 효력까지도 생긴다. 하지만 단순출판허락계약은 비독점적이면서 비배타적 효력의 이용권만을 갖는 계약유형임을 잊지 말아야 한다. 곧 계약기간 중이라 하더라도 저작재산권자는 제3자에게 같은 저작물의 출판을 허락할 수 있으며, 이에 대해 이용권자는 전혀 이의를 제기할 수 없는 것이다. 아울러 이는 어디까지나 종이책 발행을 목적으로 하는 것이며, 전자책(e-Book) 등 디지털화에 관한 것은 ‘배타적발행권’이 미친다는 점은 출판권설정계약과 마찬가지이다. 또 ‘원작 그대로’라고 한 것은 저작인격권의 일종인 동일성유지권을 강조한 표현이다. 그러므로 편집 과정에서 오자(誤字) 또는 탈자(脫字)나 한글맞춤법 또는 표준어규정, 외래어표기법에서 벗어나는 것을 바로잡는 일은 가능하지만 저작물의 내용이나 형태가 변하는 것, 즉 번역이나 개작에 의한 출판 행위는 별도의 설정행위가 없는 한 불가능하므로 저작인격권자인 ‘저작자’의 허락을 얻어야 한다는 점에 유의해야 한다.

제2조 (저작물의 이용)

① 갑은 이 계약기간 중 위 저작물의 제호 및 내용의 전부와 동일 또는 유사한 저작물을 별도로 출판하거나 제3자로 하여금 출판하게 할 수 있다.

② 갑은 이 계약기간 중 을의 사전 동의 없이 위 저작물의 개정판 또는 증보판을 직접 발행하거나 제3자로 하여금 발행하게 할 수 있다.

제2조는 저작재산권자(갑)의 저작물의 이용에 관한 조항이다.

먼저, 제1항에 따르면 갑은 “위 저작물의 제호 및 내용의 전부와 동일 또는 유사한 저작물”을 별도로 출판하거나 제3자로 하여금 출판하게 할 수 있다는 점에 주의해야 한다. 단순이용을 전제로 한 계약이기 때문에 갑이 이렇게 하더라도 을(출판자)은 아무런 이의를 제기할 수 없다는 점이 단순출판허락계약의 특징이다.

또 2항에서는 계약기간 중이라고 하더라도 개정판 또는 증보판을 직접 발행하거나 다른 곳에서 발행할 수 있음을 규정하고 있다. 이러한 행위는 상식적으로 판단해 보더라도 “을이 판매하는 출판물의 시장 수요”에 영향을 미칠 가능성이 매우 높지만, 계약 자체가 비배타적이며 비독점적인 효력을 갖는 것이기 때문이다.

제3조 (저작물 이용기간 등)

① 이 계약에 따른 저작물의 이용기간은 계약일로부터 초판 1쇄 발행일까지, 그리고 초판 1쇄 발행 후 _년간 존속한다.

② 갑 또는 을은 계약기간 만료일 _개월 전까지 문서로써 상대방에게 계약의 해지를 통고할 수 있으며, 이러한 해지 통고에 따라 계약기간 만료일에 이 계약은 종료된다.

③ 제2항에 따른 해지 통고가 없는 경우에는 이 계약은 동일한 조건으로 1회에 한하여 _개월 자동 연장 된다.

제3조는 ‘저작물의 이용기간 등’에 관한 규정이다.

저작권법 제59조 제1항에 따르면 출판권 및 배타적발행권은 설정 행위에 특약이 없는 경우 “맨 처음 발행 등을 한 날로부터 3년 동안” 존속하지만, 단순출판허락계약의 경우에는 저작권법이 미치지 않으므로 양 당사자의 약정이 매우 중요하다. 아울러 단순 출판권이라 하더라도 계약기간이 지나면 자연스럽게 저작재산권자에게 귀속되어야 하지만, 갑작스럽게 계약 만료일이 도래하는 경우에는 어느 일방이―주로 출판권자가― 재고 등을 이유로 선의의 피해를 볼 수도 있으므로 제2항에서처럼 미리 계약의 해지를 통고할 수 있도록 한 것이다. 하지만 쌍방이 계약 기간이 만료되었음을 인지하지 못하였거나 계약 관계의 지속을 원하는 경우에는 같은 계약 조건으로 갱신할 수도 있을 것이다.

제3항에서는 제2항에서 규정한 해지 통고가 없는 경우에는 계약 관계의 지속을 원하는 경우로 해석하여 같은 계약 조건으로 일정 기간 동안 자동 연장되는 것으로 규정하고 있다. 다만, 이러한 자동 연장은 1회에 한하며, 어느 일방 또는 쌍방이 더 이상 계약 관계의 지속을 원하지 않는 경우에는 자동 연장기간 만료와 함께 계약은 종료된다.

제4조 (완전원고의 인도와 발행 시기)

① 갑은 _년 _월 _일까지 위 저작물의 출판을 위하여 필요하고도 완전한 원고 또는 이에 상당한 자료(이하 ‘완전원고’라 줄임)를 을에게 인도하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있을 때에는 을과 협의하여 그 기일을 변경할 수 있다.

② 을은 갑으로부터 완전원고를 인도받은 날로부터 _개월 내에 위 저작물을 출판하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있을 때에는 갑과 협의하여 그 기일을 변경할 수 있다.

제4조는 ‘완전원고의 인도와 발행 시기’에 관한 조항이다.

일반적으로 출판권자는 저작권법 제58조에 따르면 ‘언제까지 출판하기로 한다’는 약속이 없는 한, 완전원고를 받은 날로부터 9개월 이내에 출판해야 한다. 하지만 이 같은 저작권법 규정은 단순출판허락계약에는 적용되지 않으므로 양 당사자의 합의 내용이 매우 중요하다. 제1항에서는 “출판을 위하여 필요하고도 완전한 원고” 즉, 실무에서 흔히 사용하는 용어인 ‘완전원고’의 인도시기에 대해 규정하면서 다만, 출판을 진행하는 과정에서 부득이한 사정이 생기는 경우에는 쌍방이 협의하여 완전원고 인도시기를 조절할 수 있도록 하였다.

아울러 2항에서 말하는 “완전원고를 인도받은 날로부터 _개월 내에 위 저작물을 출판하여야 한다.”의 ‘출판’은 단순한 복제를 말하는 것이 아니라 그 복제물을 배포하여 유통의 상태에 두는 것, 즉 일반서점에 진열되어 있어서 독자들이 구입해 볼 수 있는 상태에 있는 것을 뜻한다. 이 또한 출판을 진행하는 과정에서 부득이한 사정이 생기는 경우에는 쌍방이 협의하여 출판시기를 조절할 수 있도록 하였다.

제5조 (저작물의 내용에 따른 책임)

위 저작물의 내용이 제3자의 저작권 등 법적 권리를 침해하여 을 또는 제3자에게 손해를 끼칠 경우에는 갑이 그에 관한 모든 책임을 진다.

제5조는 ‘저작물의 내용에 따른 책임’에 관한 조항이다.

저작자 또는 저작재산권자는 기본적으로 자기가 창작하였거나 보유하고 있는 저작재산권의 대상인 저작물의 법적 완전성을 보증할 수 있어야 한다. 출판권자에게 의무가 부여되는 것처럼 저작재산권자 등에게도 출판권자에게 완전한 저작물을 인도함으로써 이후 판매 촉진 활동에 있어 아무런 문제가 없도록 해줄 의무가 있으며, 만일 이러한 의무를 제대로 이행하지 못하여 저작물의 내용이 제3자의 권리를 침해하는 경우 그에 따른 모든 법적 책임은 ‘갑’이 져야 한다는 뜻이다.

제6조 (저작인격권의 존중)

을은 저작자의 저작인격권을 존중하여 저작자가 저작물에 표시한 실명 또는 이명 등 성명을 올바르게 표시하여야 하며, 위 저작물의 제호, 내용 및 형식을 바꾸고자 할 때는 반드시 저작자의 동의를 얻어야 한다.

단순출판허락계약서 제6조는 ‘저작인격권의 존중’에 관한 규정이다.

현행 저작권법에서는 제11조부터 저작인격권의 종류와 그 내용에 대해 규정하고 있다. 저작인격권이란 “저작자가 자신의 저작물에 대해 갖는 정신적ㆍ인격적 이익을 법률로써 보호받는 권리”를 말한다. 저작권법에서는 이를 세분하여 공표권, 성명표시권, 동일성유지권의 세 가지로 나누어 규정하는 한편, 저작인격권의 성질과 공동저작물의 저작인격권 행사방법에 대해 규정하고 있으므로, 여기서도 주의가 필요함을 강조하고 있다.

제7조 (교정)

위 저작물의 내용 교정 및 교열은 갑의 책임 아래 갑이 수행함을 원칙으로 한다. 다만, 갑은 을에게 교정 및 교열에 대한 협력을 요청할 수 있으며, 을은 갑의 요청에 따라 수행한 교정 및 교열 내용에 대하여 갑으로부터 최종 확인을 받아야 한다.

제7조는 ‘교정’에 관한 조항이다.

제6조에서 살핀 것처럼 저작자에게는 저작인격권으로서의 동일성유지권이 주어지기 때문에 실질적인 교정책임은 저작자에게 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 갑이 저작자가 아닌 단순한 저작재산권자인 경우에는 저작자와의 확인 과정을 갑이 수행해야 하는 것으로 이해할 수 있다. 그리고 저작자 또는 저작재산권자가 스스로 교정하기 어려운 상황인 경우에는 그 과정을 전문 편집자를 직원으로 두고 있는 출판사업자(을)에게 도와줄 것을 요청할 수 있고, 그렇게 수행된 교정 및 교열의 결과물에 대해서는 최종적으로 저작인격권자인 저작자(갑)의 확인이 필요하다는 취지를 담고 있다.

제8조 (저작물의 수정증감 및 비용부담)

① 갑은 을이 출판의 목적물인 위 저작물을 중쇄 또는 중판하는 경우에 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다.

② 을은 출판의 목적인 위 저작물을 중쇄 또는 중판하고자 하는 경우에 그때마다 미리 갑에게 그 사실을 알려야 한다.

③ 위 저작물의 저작에 필요한 비용은 갑이 부담하고 출판물의 제작, 홍보, 광고 및 판매에 따른 비용은 을이 부담한다.

제9조는 ‘저작물의 수정증감 및 비용부담’에 관한 조항이다.

저작권법에 따르면 저작물을 다시 출판하는 경우에 저작자(갑)는 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다. 여기서 중쇄(重刷) 또는 중판(重版)의 경우는 저작물에 수정이나 증감을 해도 출판권자에게 별 다른 부담을 주지 않는 상황을 말한다. 따라서 “정당한 범위 안에서”라는 표현 역시 무조건적인 저작자의 의사에 의한 수정ㆍ증감이 아닌 합리적인 수정 또는 증감을 나타낸다. 즉, 저작물을 과도하게 수정하거나 증감함으로써 출판권자로 하여금 출판의 시기를 놓치게 하거나 출판공정에 많은 변동을 주어 막대한 경제적 손실을 끼치는 행위는 정당한 범위 안에서 이루어지는 수정 또는 증감이라고 할 수 없다. 따라서 이 부분은 저작물의 성질, 출판권자의 부담 정도, 그리고 출판계의 관행 등을 참작하여 해석되어야 한다. 또한 저작자의 과도한 수정ㆍ증감으로 출판권자가 손실을 입은 경우, 반대로 저작자의 정당한 수정 또는 증감요구를 출판권자가 묵살함으로써 저작자가 입는 정신적 손해에 대해서는 서로 손해배상 또는 저작인격권의 침해에 따른 위자료의 청구가 가능한 것으로 보인다.

다음으로 제2항을 보면, 저작권법에 따르면 특약이 없는 한 저작물에 대한 저작자의 정당한 수정ㆍ증감의 권리를 보장하기 위해 출판권자가 저작물을 중쇄 또는 중판하고자 할 경우에는 그 사실을 미리 저작자에게 알려야 한다. 이는 저작물에 대한 결정적인 오류를 뒤늦게 발견했거나 시간이 지나 저작물의 내용을 바꿔야 하는 중대한 사실이 있는 저작자가 새로운 출판시기를 알지 못해서 수정 또는 증감을 할 수 없게 되는 경우에 대비하고 있는 것으로 보인다. 따라서 저작자가 사망했다거나 특약에 의해 재출판의 시기를 알리지 않기로 했다면 출판권자에게 이 조항에 따른 통지의무는 없다. 그 밖에 출판권자가 이 같은 의무를 위반하거나 의무이행을 게을리함으로써 저작자에게 물질적 또는 정신적 손해가 발생했다면 그러한 손해에 대한 배상을 별도로 청구할 수 있을 것이다.

한편, 제3항에서는 비용부담과 관련하여 완전원고로서의 저작물을 완성하는 데에 필요한 비용은 갑이 부담하고, 그것을 출판물로 제작하고 홍보하여 판매에 이르는 데에 드는 비용은 을이 부담하도록 규정하였다. 만일 출판사에서 출판물의 기획 과정을 전부 진행하는 경우에는 특정저작자에게 저작을 의뢰하는 과정에서 저작에 필요한 비용까지 출판사(을)가 부담할 수 있으며, 반대로 이른바 ‘자비출판(自費出版)’의 경우에는 저작 및 출판에 필요한 모든 비용을 저작자(갑)가 부담할 수도 있을 것이다. 하지만 여기서는 일반적인 출판권설정계약이라면 제3항의 규정이 가장 합리적이라고 본 것이다.

제9조 (저작권의 표지 등)

① 을은 위 저작물의 출판물에 적당한 방법으로 저작자 및 저작재산권자의 성명과 발행 연월일 등 저작권 표지를 하여야 한다.

② 갑과 을은 검인지 부착 또는 생략에 관한 사항을 협의하여 정한다.

제9조는 ‘저작권의 표지 등’에 관한 조항이다.

저작권법에 따르면 출판권자는 반드시 그 복제물에 복제권자를 표지(標識)해야 하는데 저작권법이 미치지 않는 단순출판허락계약이지만 이를 준용하여 규정한 것이다. 따라서 출판업자는 그 출판물에 적당한 방법, 즉 표지 및 간기면 등에 저작재산권자의 성명과 발행 연월일 등을 표지해야 한다. 아울러 출판권설정계약에서처럼 검인지 부착 여부를 합의하여 정할 수 있다. 다만, 양쪽의 견해를 절충하여 합의가 있으면 복제권자의 표지는 물론 검인의 첨부도 생략할 수 있음은 물론이다.

제10조 (정가, 판형, 제책방식 등)

① 위 저작물의 출판물에 대한 정가, 판형, 제책방식 등은 을이 결정한다. 다만, 갑이 을에게 이에 대한 의견을 표시한 경우 을은 적극적으로 갑과 협의하여야 한다.

② 중쇄(판)의 시기 및 홍보․광고, 판매의 방법 등은 을이 결정한다. 다만, 을은 사전에 갑과 이를 협의할 수 있다.

③ 을은 출판물을 홍보․광고함에 있어 갑의 명예를 훼손하여서는 아니 된다.

제10조는 ‘정가, 판형, 제책방식 등’에 관한 조항이다.

일반적으로 출판계의 관행은 위의 제8조 3항에서 다루고 있는 바와 같이 “저작에 필요한 비용은 갑이 부담하고 출판물의 제작, 홍보, 광고 및 판매에 따른 비용은 을이 부담한다.”는 원칙의 취지에 따라 출판물에 대한 정가, 판형, 제책방식 그리고 중쇄(판)의 시기 및 홍보·광고, 판매의 방법 등은 출판권자인 을이 소신껏 정하는 것으로 간주되어 왔다. 하지만 그 과정에서 저작권자의 자기 저작물에 대한 자존감이나 소신이 제대로 반영되지 않는다는 불만이 제기되어 왔으며, 이러한 관행에 변화를 줄 필요가 있다는 저작권자들의 강력한 요구를 반영하여 금번 표준계약서에서는 제11조 제1항에 “갑이 을에게 이에 대한 의견을 표시한 경우 을은 적극적으로 갑과 협의하여야 한다.”는 내용을 추가하였다. 다만, 출판물을 홍보 및 광고하는 과정에서 과장 및 허위광고로 인해 저작권자(갑)의 명예를 훼손할 수 있으므로 제3항의 내용에 주의할 필요가 있다.

제11조 (계속 출판의 의무)

을은 이 계약기간 중 위 저작물을 계속 출판하여야 한다. 다만, 6개월 동안 월간 평균 판매량이 _부 이하가 될 경우, 갑과 을이 합의하여 이 계약을 해지할 수 있다.

제11조는 ‘계속 출판의 의무’에 관한 조항이다.

저작권법에 따르면 출판권자에게는 특약이 없는 한 관행에 따라 계속해서 출판해야 할 의무가 있는데, 이를 여기서도 준용한 것이다. 즉, 출판권이 존속하는 기간 중에는 저작물의 복제물이 항상 시중의 유통 상태에 있어서 그것을 구매하는 데 지장이 없도록 해야 한다는 것으로, 적어도 품절(品切)되는 일이 없도록 해야 한다는 뜻이다. 출판계의 관행에 비추어 보면 어떤 책을 출판한 이후 아무리 홍보에 치중해도 구매율이 저조하여 반품에 의한 재고가 많이 쌓이게 되면 그것은 절판시킬 수밖에 없는데도 이 조항 때문에 계속해서 출판해야 한다면 문제가 아닐 수 없다. 이런 점을 감안하여 제11조에서는 6개월 동안 월간 평균 판매량이 일정부수를 채우지 못하는 경우 서로 합의하여 계약을 해지할 수 있도록 한 것이다.

제12조 (저작권사용료 등)

① 을은 갑에게 정가의 _퍼센트에 해당하는 금액에 발행(또는 판매) 부수를 곱한 금액을 저작권사용료로 지급한다. 이때 갑은 을에게 발행(또는 판매)에 대한 자료를 요청할 수 있다.

② 을은 _개월에 한 번씩 발행(또는 판매) 부수를 갑에게 통보하고 통보 후 30일 이내에 그 기간에 해당하는 저작권사용료를 지급하여야 한다. 만일 을이 발행(또는 판매) 부수를 약정기일에 통보하지 아니하는 경우에는 갑은 임의로 _부에 해당하는 저작권사용료를 청구할 수 있으며, 그 금액이 실제 발행(또는 판매) 부수를 초과했음을 을이 입증하는 경우에 이후의 저작권사용료에서 이를 공제한다.

③ 갑은 납본, 증정, 신간 안내, 서평, 홍보 등을 위하여 제공되는 부수에 대하여는 저작권사용료를 면제 한다. 다만, 그 부수는 매쇄 당 _퍼센트를 초과할 수 없으며, 을은 자세한 내역을 갑에게 알려주어야 한다.

제12조는 ‘저작권사용료 등’에 관한 조항이다.

먼저 1항에서는 구체적인 저작권사용료 금액에 관한 내용을 담고 있다. 저작권사용료는 저작물 사용에 따른 대가로서 이용자로부터 저작권자에게 주어지는 금전을 말하는 것으로, 유형물(도서)에 매겨진 가격(정가)의 일정한 비율로 발행부수 또는 판매부수에 따라 계산되는 것이 일반적이다. 하지만 세간에 저작권에 대한 관심이 높아지면서 이러한 저작권사용료의 비율과 지불방법을 놓고, 또는 이미 정해진 계약내용을 놓고 저작재산권자(저자)와 출판권자(출판사) 사이에 상당한 진통을 겪거나 분쟁으로 발전하는 경우가 점점 늘어나고 있다. 이는 최근 갑자기 일어난 일이라기보다는 오래 전부터 구조적인 문제점으로 잠재해 있었다고 보아야 한다. 그것이 어떤 유형의 출판계약이든 거기에는 항상 저작권사용료에 대한 내용이 들어 있게 마련이고, 이를 두고 언제든지 분쟁이 생겨날 소지가 많았던 것이다. 이 같은 관행들은 대개 과거로부터 출판계약에 있어 합리적인 저작권사용료 지불방법이 정착되어 있지 않고 그때마다 즉흥적으로 인세율과 지불방법이 정해지거나, 저작권사용료로 지불된 금액에 대한 명확한 자료 제시가 이루어지지 않거나, 상호 신뢰가 부족하기 때문에 생겨난 것들이라고 할 수 있다. 그 밖에 저자가 다수인 경우에도, 편집저작물이나 공동저작물처럼 다수의 저자를 상대로 할 때에 자칫 일어나기 쉬운 오해와 분쟁의 가능성을 이해한다면, 그러한 분쟁을 미연에 방지하기 위해서도 계약서에 저작권사용료에 관한 구체적이고도 명확한 규정을 포함시키는 것이 매우 중요하다. 나아가 저작재산권자의 요구에 따라 출판권자는 언제든지 입증자료를 제시할 수 있어야 할 것이다.

2항에서는 발행(또는 판매) 부수 통보 기일에 관한 약정 및 이를 어겼을 경우 저작재산권자가 행사할 수 있는 권리에 관한 내용을 담고 있다. 다만, 양자 모두는 계약 위반에 따른 배상금이 발생하더라도 이는 전체 저작권사용료를 벗어나 지불되는 것이 아니라는 점을 분명하게 인식해야 한다.

3항은 저작권사용료 면제 상황에 대한 조항이다. 발행부수 기준의 저작권사용료 지불방법이라 하더라도 납본을 포함하여 신간안내, 서평, 그 밖의 각종 홍보활동을 위해 제공되는 부수는 전체 발행부수에서 공제되는 것이 바람직하다. 다만, 그렇더라도 과도하다 싶을 정도로 많은 부수를 초과하는 것은 곤란하며, 공제 부수의 활용 내역을 알려주는 일 또한 출판사의 당연한 도리라고 할 것이다.

제13조 (선급금)

① 을은 이 계약과 동시에 선급금으로 _원을 갑에게 지급한다.

② 초판 제1쇄의 발행부수는 _부로 한다.

③ 을은 초판 제1쇄 발행 시 지급할 저작권사용료에서 제1항의 선급금을 공제한다.

제13조는 ‘선급금’에 관한 조항이다.

여기서 선급금은 곧 이 약정에 관한 신뢰를 높일 목적으로 지불되는 일종의 계약금이며, 통상적으로 초판 제1쇄의 발행부수에 해당하는 금액으로 책정하는 것이 관행 또는 가장 합리적이라는 판단에 따라 제2항에서는 초판 제1쇄의 발행부수를 명시하도록 하고 있다. 다만, 저작권사용료를 미리 지불한 것이기 때문에 제3항에서는 이후 지급될 저작권사용료 금액에서 이를 공제한다고 명시한 것이다.

제14조 (갑에 대한 증정본 등)

① 을은 초판(개정판) 1쇄 발행 시 _부, 중쇄 발행 시 _부를 갑에게 증정한다.

② 갑이 제1항의 부수를 초과하는 출판물이 필요한 경우 정가의 _퍼센트에 해당하는 금액으로 을로부터 구입할 수 있다.

제14조는 ‘갑에 대한 증정본 등’에 관한 조항이다.

1항은 초판 또는 개정판이나 중쇄를 발행함에 있어 그때마다 출판사에서는 출판된 도서를 일정부수 저작재산권자에게 증정한다는 내용이다. 해당부수는 양자가 정하기 나름이며, 초판 1쇄보다는 중쇄의 경우에 그 부수가 줄어들 수 있을 것으로 보인다.

2항은 1항에서 정한 증정 부수를 초과하여 저작재산권자가 더 필요한 부수가 있을 경우 이를 서점에서 정가로 구입하는 것이 아니라 좀더 할인된 가격으로 출판사로부터 직접 구입할 수 있다는 내용을 담고 있다. 이는 오랜 출판계의 관행으로, 도서정가제를 시행하고 있는 최근 상황에서도 예외적으로 인정되고 있는 부분이기도 하다.

제15조 (2차적저작물 및 재사용 이용허락)

① 이 계약기간 중에 위 저작물이 번역, 각색, 변형 등에 의하여 2차적저작물로서 연극, 영화, 방송 등에 사용될 경우 그에 관한 이용허락 등 모든 권리는 갑에게 있다.

② 이 계약의 목적물인 위 저작물의 내용 중 일부가 제3자에 의하여 재사용되는 경우, 갑이 그에 관한 이용을 허락하며, 이때 발생하는 저작권사용료의 징수 등에 관한 사항에 대하여 을에게 위임할 수 있다.

제15조는 ‘2차적저작물 및 재사용 이용허락’에 관한 조항이다.

저작권법에서는 ‘2차적저작물’이란 “원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물”을 가리키며, 이는 또한 “독자적인 저작물로서 보호된다.”, “2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 곧 여러 가지 저작물의 형태를 원저작물로 해서 새로운 저작물을 만들어 낼 수 있는데, 이를 2차적저작물이라고 하며, 1항에서는 그것의 이용허락 등에 관한 일체의 권리가 저작재산권자에게 있음을 분명히 밝히고 있다.

2항은 2차적저작물이 아닌 저작물 그 자체의 재사용에 따른 이용허락에 관한 조항이다. 특정도서에 실린 저작물의 일부를 또 다른 도서나 정기간행물 등에서 재수록하고자 하는 경우에 해당하는 것으로, 기본적인 이용권한은 저작재산권자(갑)에게 있으나 저작권사용료의 징수 등에 관한 사항을 출판사(을)에 위임할 수 있다는 내용이다. 이때 출판사가 저작권대리·중개업 신고를 하지 않은 채 저작권 대리 업무를 수행하게 되면 저작권법을 위반하는 것이 되므로 주의해야 한다.

제16조 (판면파일의 매수 요청)

① 갑이 위 저작물이 게재된 출판물의 판면을 그대로 이용하여 전자책(e-Book) 등 비종이책의 제작을 제3자에게 허락하고자 할 경우 을은 갑에게 위 저작물의 교정 및 편집에 따른 비용을 감안하여 판면파일의 매수를 요청할 수 있다.

② 제1항에 따라 을이 갑에게 출판물의 판면파일을 양도하는 경우 그것의 구체적인 금액 등에 관한 사항은 별도로 합의한다.

제16조는 ‘판면파일의 매수 요청’에 관한 조항이다.

원래 저작물에 대한 저작권은 당연히 저작자에게 있는 것이지만, 그것의 이용허락을 얻어 도서 형태의 출판물로 제작하려면 그 과정에서 표지 및 본문에 대한 교정·교열 및 편집디자인이 반영된 판면, 즉 인쇄를 위한 또 다른 원고(原稿)로서의 판면파일이 만들어지게 된다. 이는 대개 출판사의 인적·물적 투자에 의한 노력으로 만들어진다는 점에서 그 소유권은 저작재산권자(갑)에게 있는 것이 아니라 출판권자(을)에게 있게 마련이다. 그리고 이것은 저작권과 어울려 도서로서 독자들에게 판매의 방법으로 제공될 때 그 의미가 있는 것이다. 그런데 출판계약 기간이 끝나고 나면 판면파일에 대한 권리와 저작권이 분리됨으로써 경우에 따라서는 판면파일 그 자체가 무용지물이 되고 만다. 그뿐만 아니라 계약기간 중이라 하더라도 출판권이 미치지 않는 전자책(e-Book) 제작을 갑이 별도로 진행하는 경우 을이 제작한 판면파일을 활용하게 되면 훨씬 수준 높은 전자책을 보다 손쉽게 만들 수 있을지도 모른다.

1항은 바로 그런 경우에 있어 만일 저작재산권자가 자신의 저작물을 출판권이 미치지 않는 용도로 활용하고자 할 때 출판권자가 제작한 판면파일을 활용할 수 있다는 취지의 내용을 담고 있다.

2항은 그런 경우 갑이 을에게 지불하게 되는 판면파일 매수에 따른 비용을 정하는 방법에 대해 규정하고 있다. 이 또한 특약 사항으로 정할 수 있을 것이다.

결국 판면파일 매수에 관한 요청권을 갑이 을에게 부여함으로써 동반자로서의 신뢰 증진과 더불어 자칫 무용지물이 될 수도 있는 판면파일의 재활용이라는 측면에서도 출판권설정계약에서와 마찬가지로 적극적으로 상호 합의해야 할 조항이 아닐 수 없다.

제17조 (원고의 반환)

위 저작물의 출판 후 을은 갑에게 원고를 반환하여야 한다. 다만, 갑과 을이 협의하여 원고를 반환하지 않을 수도 있다.

제17조는 ‘원고의 반환’에 관한 조항이다.

요사이 대부분의 문자 또는 이미지 원고는 이메일 등을 통한 전송 형식으로 주고받는다는 점에서 실무상 별 의미가 없는 조항일 수도 있다. 하지만 전송이 아닌 면대면 상황에서 직접 주고받은 육필원고 또는 원화(原畵) 등과 같은 실물원고의 경우에는 그 자체의 보존적 가치를 고려하여 추후 반환해야 하는 경우도 있을 것이다. 따라서 이 조항은 원고의 특성을 감안하여 그때그때 상호 협의해서 그 내용을 결정하면 된다.

제18조 (계약 내용의 변경)

이 계약은 갑과 을 쌍방의 합의에 의하여 변경할 수 있다. 이에 대한 합의는 서면으로 한다.

제18조는 ‘계약 내용의 변경’에 관한 내용이다.

출판권설정계약서에서 언급한 것처럼 지극히 당연한 내용이라서 굳이 계약서 조문으로 넣지 않아도 되지만, 상호 계약 사항 준수를 촉구하는 상징성을 감안하여 규정한 것이다. 분명한 것은 이미 작성된 계약 내용을 어느 일방이 변경하고자 한다면 반드시 상대방의 동의를 얻어야 한다는 사실이다.

제19조 (계약의 해지 또는 해제)

① 갑 또는 을이 이 계약에서 정한 사항을 위반하였을 경우 그 상대방은 _일(개월) 이상의 기간을 정하여 제대로 이행할 것을 알릴 수 있다.

② 제1항의 조치에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 경우 그 상대방은 이 계약을 해지 또는 해제할 수 있고, 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.

③ 갑은 을이 더 이상 출판할 의사가 없음을 표명하거나 절판 및 도산 등의 사유로 출판할 수 없는 상황이 명백한 경우 즉시 계약의 해지를 을에게 통고할 수 있다.

제19조는 ‘계약의 해지 또는 해제’에 관한 조항이다.

실무를 진행하다 보면 고의가 아니더라도 여러 가지 이유로 계약을 이행하지 못하는 경우가 있다. 이때 즉시 계약 위반의 책임을 묻는다는 것은 도의적으로도 그렇고 미래의 발전적 관계 설정에도 그리 좋은 처사는 아닐 것이다. 다만, 모르는 척 넘어가는 것도 양자의 발전에 도움이 되지 못하므로 1항에서는 우선 상대방의 계약 위반 사실을 알리고 일정기간 안에 계약 내용을 제대로 이행하도록 촉구할 수 있게 한 것이다.

2항에서는 1항과 같은 조치에도 불구하고 상대방이 요구에 응하지 않거나 고의적으로 계약 이행을 기피한다면 더 이상 계약 관계를 유지할 수 없을 것이므로, 그에 상응하는 또 다른 조치로서 계약의 해지 또는 해제와 더불어 손해배상 청구를 할 수 있다고 규정한 것이다.

3항에서는 1항의 규정에도 불구하고 출판사에서 더 이상 출판할 의사가 없음을 표명하거나 절판이나 도산 등의 사유가 발생함으로써 더 이상 출판하기 어려운 상황이 분명한 경우에는 즉시 계약 해지를 통고할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 이때 계약 해지의 효력은 상대방이 통고를 받은 때에 발생한다.

그런데 법률 효과 측면에서 보면 ‘해지(解止)’와 ‘해제(解除)’는 큰 차이가 있다. 현행 민법 제550조에서는 ‘해지의 효과’에 대해 “당사자 일방이 계약을 해지한 때에는 계약은 장래에 대하여 그 효력을 잃는다.”고 규정하고 있다. 반면에 ‘해제’의 경우에는 소급효가 있어서 당사자 일방이 해제한 때에는 상대방에 대해 원상회복의 의무가 있다. 곧 ‘해지’는 계속적 계약관계를 당사자의 일방적 의사표시에 의해 장래에 대하여 소멸시키는 것이다. 소급효를 가지지 않고 장래에 대하여서만 효력을 가진다는 점에서 해제와 다르다. 해지권의 발생원인은 계약과 법률의 규정이 있다. 민법이 규정하고 있는 해지권의 발생사유로는 존속기간의 약정이 없는 경우에는 비교적 용이하게 해지권을 인정하지만, 존속기간의 약정이 있는 경우에는 일정한 요건 하에서 해지권을 인정하였으며, 중대하게 신의칙에 반하는 사유가 있었거나, 계약관계를 존속시키는 것이 중대하게 신의칙에 반하게 되는 경우 등에 해지권을 인정하였다. 해지권은 장래에 대한 채권관계의 소멸이므로 원상회복의 의무는 발생시키지 않지만 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다(민법 제551조). 따라서 계약의 해지나 해제는 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다는 공통점이 있다.

제20조 (계약기간 만료 후의 배포)

① 계약기간 만료 후에도 을은 계약기간 만료일 이전에 발행된 도서의 재고품을 _월 동안 배포할 수 있다. 만일 계약기간 만료 후 재고도서 배포 약정기간이 경과하였음에도 을이 도서를 배포하는 경우 을은 이에 따른 민·형사상의 책임을 진다.

② 제1항에 따른 재고품의 배포에 대하여 을은 제12조 제1항에 따라 저작권사용료를 지급하여야 한다.

제20조는 ‘출판권 소멸 후의 배포’에 관한 조항이다.

출판권설정계약서에서와 마찬가지로 저작권법 규정을 준용하여 단순출허락계약서 제20조 제1항에서는 “출판권의 존속기간 중” 저작권사용료 지급 여부에 관계없이 “출판권이 소멸한 후에도 을은 계약기간 만료일 이전에 발행된 도서의 재고품을 _월 동안 배포할 수 있다.”고 규정함으로써 재고도서의 판매기간을 서로 합의해서 정하도록 하고 있다. 나아가 이를 어기는 경우 을은 민·형사상 책임을 질 수 있다는 점에서 을로서는 약정기간을 넉넉하게 설정하는 등의 보완 노력을 기울여야 할 것으로 보인다.

또 제2항에서는 1항에 해당하는 판매도서의 저작권사용료를 제13조 제1항의 약정에 따라 지불하도록 규정하고 있다. 이는 곧 “출판권 존속기간 중” 지급한 저작권사용료에 해당하는 재고도서의 경우에는 당연히 출판권 소멸 후에도 계속 배포할 수 있는 것이며, 제1항에 따른 재고도서의 경우에는 후지급에 따른 배포도 가능하다는 뜻이다.

제21조 (재해, 사고)

천재지변, 그 밖의 불가항력의 재난으로 갑 또는 을이 손해를 입거나 계약 이행이 지체 또는 불가능하게 된 경우에는 서로의 책임을 면제하며, 후속조치를 쌍방이 합의하여 결정한다.

제21조는 ‘재해, 사고’에 대한 조항으로, 천재지변 등 불가항력의 재난에 따른 계약 불이행 등에 대한 내용을 담고 있다. 쌍방이 불가피하게 당할 수 있는 재난이라는 점에서 서로의 책임을 면제하고 후속조치를 합의로써 결정하도록 규정하고 있다.

제22조 (비밀 유지)

갑과 을은 이 계약의 체결 및 이행과정에서 알게 된 상대방 및 상대방의 거래처 등에 관한 모든 비밀 정보를, 상대방의 서면에 의한 승낙 없이 제3자에게 누설하여서는 아니 된다.

제22조는 ‘비밀 유지’에 관한 조항이다. 서로 긴밀한 관계 속에서 계약을 체결하고 이행하다 보면 본의 아니게 상대방의 영업비밀이나 사생활 등에 관한 정보를 인지하게 될 것이므로, 이에 관한 주의를 환기시키는 내용이라고 할 수 있다.

제23조 (개인정보의 취급)

① 갑과 을은 위 저작물의 출판 및 이에 부수하는 업무과정에서 알게 된 상대방의 개인정보를 개인정보 보호법의 취지에 따라 유의하여 취급하여야 하며, 사전 동의 없이 이를 누설하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하여서는 아니 된다.

② 갑은 을이 이 계약에 의한 출판물의 제작 및 광고, 홍보, 판매 등을 위하여 갑이 제공한 정보를 스스로 이용하거나 제3자에게 제공하는 것을 허락한다. 다만, 저작자의 초상 이용에 대하여는 갑과 을이 합의하여 결정한다.

제23조는 ‘개인정보의 취급’에 관한 조항이다.

1항에서는 개인정보보호법의 취지에 따라 서로의 개인정보를 취급해야 한다는 내용을 담고 있다.

2항에서는 을이 출판물의 제작 및 판매 촉진 활동을 함에 있어 갑이 을에게 제공한 정보를 이용할 수 있도록 한다는 내용을 담고 있으며, 다만 명예훼손의 우려가 있는 초상 이용에 있어서는 그 조건이나 범위에 대해 서로 합의해서 결정할 것을 규정하고 있다.

제24조 (계약의 해석 및 보완)

이 계약에 명시되어 있지 아니한 사항에 대하여는 갑과 을이 합의하여 정할 수 있고, 해석상 이견이 있을 경우에는 저작권법 등 관련법률 및 계약해석의 원칙에 따라 해결한다.

제24조는 ‘계약의 해석 및 보완’에 관한 조항이다.

아무리 완벽한 계약서라고 하더라도 이를 이행하다 보면 계약 내용만으로는 적용하기 어려운 상황이 오게 마련이다. 이런 경우 서로 신뢰하는 가운데 합리적으로 해석하고 배려하다 보면 아무런 문제가 없지만, 그렇지 못할 때도 있을 것이다. 이렇게 해석상 이견이 있는 경우에는 관련법률이나 일반적인 계약해석의 원칙에 따라 해결한다고 규정한 것이다. 여기서 가장 중요한 것은 거듭 살피건대 기존 계약서의 내용을 충분히 반영하여 상대방의 입장을 존중하고 배려하는 가운데 합리적으로 해석하려고 노력해야 한다는 사실이다.

제25조 (분쟁의 해결)

① 이 계약과 관련한 분쟁이 발생할 경우 갑과 을은 제소에 앞서 한국저작권위원회의 조정을 받을 수 있다.

② 갑과 을 사이에 제기되는 소송은 _법원을 제1심 법원으로 한다.

제25조는 ‘분쟁의 해결’에 관한 조항이다.

여기서는 제27조에서 살핀 것처럼 이견이 발생하더라도 서로 배려하게 되면 큰 문제가 없겠지만, 그래도 분쟁이 발생하는 경우에는 크게 두 가지 방식으로 해결할 것을 규정하고 있다.

1항에서는 제소에 앞서 한국저작권위원회의 조정을 받을 수 있다고 규정한다. 현행 저작권법 제113조에서는 한국저작권위원회의 업무 중 하나로 ‘조정’을 들고 있다. 그리고 제114조 이하에서 구체적으로 조정 업무 및 효력에 대해 규정하고 있다.

2항에서는 한국저작권위원회의 조정이 결렬되거나 어느 일방이 조정 자체를 거부함으로써 제소하는 경우 제1심 법원을 정하는 것에 관한 내용을 담고 있다.

특약 사항 :

1. 완전원고 판단 기준

2. 검인지 부착 여부

3. 저작권사용료 송금 방법

4. 판면파일 매수 요청에 관한 사항

5. 원고의 반환 여부

6. 계약기간 만료 후의 재고도서 배포 약정기간 위반에 대한 손해배상 범위

7. 한국저작권위원회 조정에 대한 합의 여부

특약사항은 말 그대로 당사자끼리 특별히 약정하는 내용이다. 이는 계약 내용을 좀더 구체적으로 명시함으로써 계약의 투명성을 높이는 부분이므로 합의한 내용을 자세히 표현하는 것이 좋겠다. 필요 없는 항목은 삭제하거나 각 항목별로 서술형으로 작성하는 방법도 있지만, 한눈에 알아보기 쉽도록 다음과 같이 표 형식으로 작성하는 것도 고려할 수 있을 것이다.

특약사항

이 계약을 증명하기 위하여 계약서 2통을 작성하여 갑, 을이 서명 날인한 다음 각 1통씩 보관한다.

끝으로, 계약서는 출판권설정계약 등 설정등록이 필요한 경우에는 3통을 작성할 필요가 있지만, 이 계약에서는 단순한 이용권으로서의 출판권을 목적으로 하기 때문에 2통만 작성하여 각자 나누어 갖는 것으로 규정하고 있다.

3. 독점출판허락계약서

독점출판허락계약은 저작재산권자가 독점적으로 출판할 수 있는 이용권을 얻고자 하는 자에 대하여 인쇄 등 방법으로 서적을 발행할 수 있는 권리로서 독점적이지만 비배타적인 이용권을 부여하고, 출판사는 독점적으로 그 저작물을 종이책의 형태로 만들어 판매의 방법으로 복제·배포할 수 있는 계약이다. 따라서 설정출판권으로서의 준물권적 효력이 아닌 채권적 효력만 미치는 계약유형임에 유의해야 한다.

다시 강조하지만, 여기서 ‘저작자’와 ‘저작재산권자’가 달리 표시되어 있는 이유는 이들이 동일인일 수도 있지만 그렇지 않을 수도 있기 때문이다. 저작권법 제1조 제2호에서 정의하고 있는 ‘저작자’(著作者)란 곧 “저작물을 창작한 사람”, “사실상의 저작행위를 함으로써 저작물을 창작해 낸 사람”을 가리킨다. 또한 자연인으로서의 개인뿐만 아니라 단체 또는 법인도 저작자가 될 수 있다. 그리고 저작물에는 원저작물(1차적저작물)뿐만 아니라 2차적저작물과 편집저작물도 포함되어 있으므로 2차적저작물 또는 편집저작물의 작성자 또한 저작자가 된다. 그런데 여기서 주의할 점은 ‘저작자’와 ‘저작재산권자’는 구별되는 개념이라는 것이다. 저작행위를 한 사람과 그 권리를 갖고 있는 사람은 같을 수도 있지만 양도 또는 상속에 따라 달라질 수도 있다는 사실을 잊지 말아야 한다는 뜻이다.

따라서 하나의 저작물에 대해 저작자와 저작재산권자가 서로 다른 사람일 수 있다는 점에 주의해야 한다. 저작권법 제14조의 규정에 따라 저작인격권은 저작자 일신에 전속되므로 별 문제가 없지만 저작재산권은 저작자가 전체 또는 부분적인 권리를 제3자에게 양도할 수 있으며, 저작자 사망 후 70년 동안 저작재산권이 존속하므로 그럴 경우에는 일정권리를 양도 또는 상속받은 사람이 저작재산권자가 되기 때문이다. 또, 저작물의 저작자는 1인에 한정되지 않으며 2인 이상의 사상이나 감정이 하나가 되어 구체화된 공동저작물의 경우에는 공동으로 창작한 사람 모두가 저작자가 된다. 저작권법에서는 이런 저작자의 특성과 관련하여 ‘저작자 등의 추정’(제8조)과 ‘업무상저작물의 저작자’(제9조)에 관한 규정을 별도로 두고 있다.

제1조 (이용허락)

① 갑은 을에게 위에 표시된 저작물(이하 ‘위 저작물’이라고 함)에 대하여 독점적으로 출판할 것을 허락한다.

② 제1항의 규정에 따라 을은 독점적·비배타적으로 위 저작물을 원작 그대로 출판할 수 있다.

독점출판허락계약서 제1조에서는 ‘이용허락’에 대해 규정하고 있다.

출판권설정계약의 경우에는 저작물의 직접적 지배를 내용으로 하기 때문에 설정출판권자는 그 저작물의 이용에 관하여 당연히 독점적이며 배타적인 권리를 행사할 수 있지만, 독점출판허락계약의 경우에는 출판권자에게 비배타적이며 독점적인, 그리하여 준물권이 아닌 채권적 효력을 갖는 출판권만이 주어진다. 만일 저작재산권자가 계약을 위반하더라도 저작재산권자에게만 책임을 물을 수 있을 뿐 제3자에게 대항할 수 있는 효력까지 생기지는 않는다는 뜻이다. 1항에서는 바로 그런 뜻에서 “독점적으로 출판할 것을 허락한다.”고 규정하고 있는 것이다. 하지만 이 또한 어디까지나 종이책 발행을 목적으로 하는 것이며, 전자책(e-Book) 등 디지털화에 관한 것은 ‘배타적발행권’이 미친다는 점에 주의해야 한다.

또 2항에서 ‘원작 그대로’라고 한 것은 이미 살핀 것처럼 저작인격권의 일종인 동일성유지권을 강조한 표현이다. 그러므로 편집 과정에서 오자(誤字) 또는 탈자(脫字)나 한글맞춤법 또는 표준어규정, 외래어표기법에서 벗어나는 것을 바로잡는 일은 가능하지만 저작물의 내용이나 형태가 변하는 것, 즉 번역이나 개작에 의한 출판 행위는 별도의 설정행위가 없는 한 불가능하므로 저작인격권자인 ‘저작자’의 허락을 얻어야 한다는 점에 유의해야 한다.

제2조 (저작물의 이용)

① 갑은 이 계약기간 중 위 저작물의 제호 및 내용의 전부와 동일 또는 유사한 저작물을 별도로 출판하거나 제3자로 하여금 출판하게 하여서는 아니 된다.

② 갑은 이 계약기간 중 을의 사전 동의 없이 위 저작물의 개정판 또는 증보판을 직접 발행하거나 제3자로 하여금 발행하도록 하여서는 아니 된다.

제2조는 ‘저작물의 이용’과 관련하여 출판권자의 독점적 이용에 따른 제한 사항에 관한 내용이다. 1항에서 “위 저작물의 제호 및 내용의 전부와 동일 또는 유사한 저작물”이라고 한 것은 일반적으로 출판에 이용되는 저작물이 장편소설처럼 일부분의 이용만으로는 출판물의 시장 수요에 영향을 미치지 않는 경우에 해당하는 것이므로, 만일 출판의 목적인 ‘위 저작물’이 ‘시집’ 또는 ‘소설집’과 같이 ‘일부’의 이용만으로도 시장 수요에 영향을 미치는 경우에는 ‘일부 또는 전부’로 약정하여도 무방하다.

또 2항에서 개정판 또는 증보판을 다른 곳에서 발행할 수 없도록 규정한 것은 “을이 판매하는 출판물의 시장 수요”에 영향을 미칠 가능성이 매우 높기 때문이다. 그것은 결국 을이 출판한 발행물을 능가하는 것으로서 을의 시장 수요를 현저하게 해칠 우려가 높으므로 독점출판권의 취지에 맞게 을에게만 출판할 수 있도록 제한하고 있는 것이다.

제3조 (저작물의 이용기간 등)

① 이 계약에 따른 이용기간은 계약일로부터 초판 1쇄 발행일까지, 그리고 초판 1쇄 발행 후 _년간 존속한다.

② 갑 또는 을은 계약기간 만료일 _개월 전까지 문서로써 상대방에게 계약의 해지를 통고할 수 있으며, 이러한 해지 통고에 따라 계약기간 만료일에 이 계약은 종료된다.

③ 제2항에 따른 해지 통고가 없는 경우에는 이 계약은 동일한 조건으로 1회에 한하여 _개월 자동 연장 된다.

제3조는 ‘저작물의 이용기간 등’에 관한 조항이다.

제1항에서는, 저작권법 제59조 제1항에 따르면 출판권 및 배타적발행권은 설정 행위에 특약이 없는 경우 “맨 처음 발행 등을 한 날로부터 3년 동안” 존속하며, “특약이 없는 경우”라고 했으므로 양 당사자의 약정이 우선한다는 점을 준용하고 있다.

아울러 이러한 출판권은 계약기간이 지나면 자연스럽게 저작재산권자에게 귀속되어야 하지만, 갑작스럽게 계약 만료일이 도래하는 경우에는 어느 일방이―주로 출판권자가― 재고 등을 이유로 선의의 피해를 볼 수도 있으므로 제2항에서처럼 미리 계약의 해지를 통고할 수 있도록 한 것이다. 하지만 쌍방이 계약 기간이 만료되었음을 인지하지 못하였거나 계약 관계의 지속을 원하는 경우에는 같은 계약 조건으로 갱신할 수도 있을 것이다.

제3항에서는 제2항에서 규정한 해지 통고가 없는 경우에는 계약 관계의 지속을 원하는 경우로 해석하여 같은 계약 조건으로 일정 기간 동안 자동 연장되는 것으로 규정하고 있다. 다만, 이러한 자동 연장은 1회에 한하며, 어느 일방 또는 쌍방이 더 이상 계약 관계의 지속을 원하지 않는 경우에는 자동 연장 기간 만료와 함께 계약은 종료된다.

제4조 (완전원고의 인도와 발행 시기)

① 갑은 _년 _월 _일까지 위 저작물의 출판을 위하여 필요하고도 완전한 원고 또는 이에 상당한 자료(이하 ‘완전원고’라 줄임)를 을에게 인도하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있을 때에는 을과 협의하여 그 기일을 변경할 수 있다.

② 을은 갑으로부터 완전원고를 인도받은 날로부터 _개월 내에 위 저작물을 출판하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있을 때에는 갑과 협의하여 그 기일을 변경할 수 있다.

제4조는 ‘완전원고의 인도와 발행 시기’에 관한 조항이다.

일반적으로 설정출판권자는 저작권법 제58조에 따르면 ‘언제까지 출판하기로 한다.’는 약속이 없는 한, 완전원고를 받은 날로부터 9개월 이내에 출판해야 한다. 그리고 저작권법에서 “출판권의 목적인 저작물을 복제하기 위하여 필요한 원고 또는 이에 상당하는 물건”이라고 한 것은 제1항에서 “출판을 위하여 필요하고도 완전한 원고” 즉, 실무에서 흔히 사용하는 용어인 ‘완전원고’라는 말로 보아도 별 무리가 없을 것이다. 다만, 출판을 진행하는 과정에서 부득이한 사정이 생기는 경우에는 쌍방이 협의하여 완전원고 인도시기를 조절할 수 있도록 하였다.

아울러 2항에서 말하는 “완전원고를 인도받은 날로부터 개월 내에 위 저작물을 출판하여야 한다.”의 ‘출판’은 단순한 복제를 말하는 것이 아니라 그 복제물을 배포하여 유통의 상태에 두는 것, 즉 일반서점에 진열되어 있어서 독자들이 구입해 볼 수 있는 상태에 있는 것을 뜻한다. 이 또한 단순출판허락계약에서와 마찬가지로 출판을 진행하는 과정에서 부득이한 사정이 생기는 경우에는 쌍방이 협의하여 출판시기를 조절할 수 있도록 하였다.

제5조 (저작물의 내용에 따른 책임)

위 저작물의 내용이 제3자의 저작권 등 법적 권리를 침해하여 을 또는 제3자에게 손해를 끼칠 경우에는 갑이 그에 관한 모든 책임을 진다.

제5조는 ‘저작물의 내용에 따른 책임’에 관한 조항이다.

저작자 또는 저작재산권자는 기본적으로 자기가 창작하였거나 보유하고 있는 저작재산권의 대상인 저작물의 법적 완전성을 보증할 수 있어야 한다. 출판권자에게 의무가 부여되는 것처럼 저작재산권자 등에게도 출판권자에게 완전한 저작물을 인도함으로써 이후 판매 촉진 활동에 있어 아무런 문제가 없도록 해줄 의무가 있으며, 만일 이러한 의무를 제대로 이행하지 못하여 저작물의 내용이 제3자의 권리를 침해하는 경우 그에 따른 모든 법적 책임은 ‘갑’이 져야 한다는 뜻이다.

제6조 (저작인격권의 존중)

을은 저작자의 저작인격권을 존중하여 저작자가 저작물에 표시한 실명 또는 이명 등 성명을 올바르게 표시하여야 하며, 위 저작물의 제호, 내용 및 형식을 바꾸고자 할 때는 반드시 저작자의 동의를 얻어야 한다.

독점출판허락계약서 제6조는 ‘저작인격권의 존중’에 관한 조항이다.

누누이 강조한 것처럼 현행 저작권법에서는 제11조부터 저작인격권의 종류와 그 내용에 대해 규정하고 있다. 저작인격권이란 “저작자가 자신의 저작물에 대해 갖는 정신적ㆍ인격적 이익을 법률로써 보호받는 권리”를 말한다. 저작권법에서는 이를 세분하여 다음과 같이 공표권, 성명표시권, 동일성유지권의 세 가지로 나누어 규정하는 한편, 저작인격권의 성질과 공동저작물의 저작인격권 행사방법에 대해 규정하고 있다. 특히 저작인격권은 다른 사람에게 양도하거나 상속할 수 없다는 점에서 일신전속성을 띠므로 출판권자는 이용허락을 얻은 저작물의 제호, 내용 및 형식을 바꾸고자 할 때에는 반드시 ‘저작자’(저작재산권자가 아닌)로부터 동의를 얻어야 한다는 점을 잊어서는 안 된다.

제7조 (교정)

위 저작물의 내용 교정 및 교열은 갑의 책임 아래 갑이 수행함을 원칙으로 한다. 다만, 갑은 을에게 교정 및 교열에 대한 협력을 요청할 수 있으며, 을은 갑의 요청에 따라 수행한 교정 및 교열 내용에 대하여 갑으로부터 최종 확인을 받아야 한다.

제8조는 ‘교정’에 관한 조항이다.

제7조에서 살핀 것처럼 저작자에게는 저작인격권으로서의 동일성유지권이 주어지기 때문에 실질적인 교정책임은 저작자에게 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 갑이 저작자가 아닌 단순한 저작재산권자인 경우에는 저작자와의 확인 과정을 갑이 수행해야 하는 것으로 이해할 수 있다. 그리고 저작자 또는 저작재산권자가 스스로 교정하기 어려운 상황인 경우에는 그 과정을 전문 편집자를 직원으로 두고 있는 사업자(을)에게 도와줄 것을 요청할 수 있고, 그렇게 수행된 교정 및 교열의 결과물에 대해서는 최종적으로 저작인격권자인 저작자(갑)의 확인이 필요하다는 취지를 담고 있다.

제8조 (저작물의 수정증감 등)

① 갑은 을이 출판의 목적인 위 저작물을 중쇄 또는 중판하는 경우에 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다.

② 을은 출판의 목적인 위 저작물을 중쇄 또는 중판하고자 하는 경우에 그때마다 미리 갑에게 그 사실을 알려야 한다.

③ 위 저작물의 저작에 필요한 비용은 갑이 부담하고 출판물의 제작, 홍보, 광고 및 판매에 따른 비용은 을이 부담한다.

제8조는 ‘저작물의 수정증감 등’에 관한 조항이다.

저작권법 제58조의2를 준용하면 저작자에게는 저작물의 내용에 대한 수정 또는 증감을 할 수 있는 권리가 있다. 이는 저작인격권과 밀접한 관련이 있는 것으로 보이며, 그런 까닭에 저작권법 조문에서는 저작재산권자 또는 복제권자라고 하지 않고 ‘저작자’라고 표현한 것이다. 이에 따르면 저작물을 다시 출판하는 경우에 저작자는 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다. 여기서 중쇄(重刷) 또는 중판(重版)의 경우는 저작물에 수정이나 증감을 해도 출판권자에게 별 다른 부담을 주지 않는 상황을 말한다. 따라서 “정당한 범위 안에서”라는 표현 역시 무조건적인 저작자의 의사에 의한 수정ㆍ증감이 아닌 합리적인 수정 또는 증감을 나타낸다. 즉, 저작물을 과도하게 수정하거나 증감함으로써 출판권자로 하여금 출판의 시기를 놓치게 하거나 출판공정에 많은 변동을 주어 막대한 경제적 손실을 끼치는 행위는 정당한 범위 안에서 이루어지는 수정 또는 증감이라고 할 수 없다. 따라서 이 부분은 저작물의 성질, 출판권자의 부담 정도, 그리고 출판계의 관행 등을 참작하여 해석되어야 한다. 또한 저작자의 과도한 수정ㆍ증감으로 출판권자가 손실을 입은 경우, 반대로 저작자의 정당한 수정 또는 증감 요구를 출판권자가 묵살함으로써 저작자가 입는 정신적 손해에 대해서는 서로 손해배상 또는 저작인격권의 침해에 따른 위자료의 청구가 가능한 것으로 보인다.

다음으로 제2항을 보면, 저작권법에 따르면 특약이 없는 한 저작물에 대한 저작자의 정당한 수정ㆍ증감의 권리를 보장하기 위해 출판권자가 저작물을 중쇄 또는 중판하고자 할 경우에는 그 사실을 미리 저작자에게 알려야 한다. 이는 저작물에 대한 결정적인 오류를 뒤늦게 발견했거나 시간이 지나 저작물의 내용을 바꿔야 하는 중대한 사실이 있는 저작자가 새로운 출판시기를 알지 못해서 수정 또는 증감을 할 수 없게 되는 경우에 대비하고 있는 것으로 보인다. 따라서 저작자가 사망했다거나 특약에 의해 재출판의 시기를 알리지 않기로 했다면 출판권자에게 이 조항에 따른 통지의무는 없다. 그 밖에 출판권자가 이 같은 의무를 위반하거나 의무이행을 게을리함으로써 저작자에게 물질적 또는 정신적 손해가 발생했다면 그러한 손해에 대한 배상을 별도로 청구할 수 있을 것이다.

한편, 제3항에서는 비용부담과 관련하여 완전원고로서의 저작물을 완성하는 데에 필요한 비용은 갑이 부담하고, 그것을 출판물로 제작하고 홍보하여 판매에 이르는 데에 드는 비용은 을이 부담하도록 규정하였다.

만일 출판사에서 출판물의 기획 과정을 전부 진행하는 경우에는 특정저작자에게 저작을 의뢰하는 과정에서 저작에 필요한 비용까지 출판사(을)가 부담할 수 있으며, 반대로 이른바 ‘자비출판(自費出版)’의 경우에는 저작 및 출판에 필요한 모든 비용을 저작자(갑)가 부담할 수도 있을 것이다.

제9조 (저작권의 표지 등)

① 을은 위 저작물의 출판물에 적당한 방법으로 저작자 및 저작재산권자의 성명과 발행 연월일 등 저작권 표지를 하여야 한다.

② 갑과 을은 검인지 부착 또는 생략에 관한 사항을 협의하여 정한다.

독점출판허락계약서 제9조는 ‘저작권의 표지 등’에 관한 조항이다.

저작권법에 따르면 출판권자의 또 다른 의무는 복제권자를 표지(標識)해야 한다는 것이다. 특약이 없는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 복제권자의 표지를 해야 한다는 것인데, 대통령령이 정하는 바에 대해서는 저작권법 시행령 제38조에 구체적으로 규정되어 있다. 곧 복제권자의 표지는 다음의 구분에 따라 해야 하는데, 이 경우 정기간행물의 경우에는 해당되지 않는다.

1. 복제의 대상이 외국인의 저작물일 경우에는 복제권자의 성명 및 맨 처음의 발행연도의 표지

2. 복제의 대상이 대한민국 국민의 저작물일 경우에는 복제권자의 성명 및 맨 처음의 발행연도의 표지 및 복제권자의 검인

3. 출판권자가 복제권의 양도를 받은 경우에는 그 취지의 표시

이에 따르면 구체적인 표지방법에 대해서는 규정되어 있지 않으므로 출처명시에 대한 규정을 준용하여 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하면 될 것이다. 한편, 복제권자를 표지할 의무와 관련하여 가장 논란이 되고 있는 것은 국내 복제권자의 검인첩부(檢印貼付), 즉 검인지를 붙여야 하는가, 붙이지 않아도 되는가 하는 문제인데, 이는 저작자와 출판자의 입장에 따라 각기 다른 견해를 나타낼 수 있다. 출판자에게는 서로의 불신을 조장하는 행위이며 작업상의 번거로움만을 가중시키는 행위로 인식되는 반면에 저작자로서는 자기 저작물이 얼마나 출판되었는지 확인할 수 있는 유일한 수단이라는 점을 내세워 유용한 제도라는 견해를 나타내기도 한다. 어쨌든 “특약이 없는 때에는”이란 단서가 붙어 있으므로 양쪽의 견해를 절충하여 특약에 의한 합의가 있으면 복제권자의 표지는 물론 검인의 첨부도 생략할 수 있도록 규정하고 있다.

이와 같은 “복제권자를 표지할 의무”를 지키지 않는 출판권자에게는 출처명시 위반의 죄와 같이 500만 원 이하의 벌금이 부과될 수 있다(저작권법 제138조 참조).

제10조 (정가, 판형, 제책방식 등)

① 위 저작물의 출판물에 대한 정가, 판형, 제책방식 등은 을이 결정한다. 다만, 갑이 을에게 이에 대한 의견을 표시한 경우 을은 적극적으로 갑과 협의하여야 한다.

② 중쇄(판)의 시기 및 홍보·광고, 판매의 방법 등은 을이 결정한다. 다만, 을은 사전에 갑과 이를 협의할 수 있다.

③ 을은 출판물을 홍보·광고함에 있어 갑의 명예를 훼손하여서는 아니 된다.

제10조는 ‘정가, 판형, 제책방식 등’에 관한 조항이다.

일반적으로 출판계의 관행은 위의 제8조 3항에서 다루고 있는 바와 같이 “저작에 필요한 비용은 갑이 부담하고 출판물의 제작, 홍보, 광고 및 판매에 따른 비용은 을이 부담한다.”는 원칙의 취지에 따라 출판물에 대한 정가, 판형, 제책방식 그리고 중쇄(판)의 시기 및 홍보․광고, 판매의 방법 등은 출판권자인 을이 소신껏 정하는 것으로 간주되어 왔다. 하지만 그 과정에서 저작권자의 자기 저작물에 대한 자존감이나 소신이 제대로 반영되지 않는다는 불만이 제기되어 왔으며, 이러한 관행에 변화를 줄 필요가 있다는 저작권자들의 강력한 요구를 반영하여 금번 표준계약서에서는 제10조 1항에 “갑이 을에게 이에 대한 의견을 표시한 경우 을은 적극적으로 갑과 협의하여야 한다.”는 내용을 추가하였다. 다만, 출판물을 홍보 및 광고하는 과정에서 과장 및 허위광고로 인해 저작권자(갑)의 명예를 훼손할 수 있으므로 제3항의 내용에 주의할 필요가 있다.

제11조 (계속 출판의 의무)

을은 이 계약기간 중 위 저작물을 계속 출판하여야 한다. 다만, 6개월 동안 월간 평균 판매량이 _부 이하가 될 경우, 갑과 을이 합의하여 이 계약을 해지할 수 있다.

제11조는 ‘계속 출판의 의무’에 관한 조항이다.

저작권법에 따르면 출판권자(을)에게는 특약이 없는 한 관행에 따라 계속해서 출판해야 할 의무가 있다. 즉, 출판권이 존속하는 기간 중에는 저작물의 복제물이 항상 시중의 유통 상태에 있어서 그것을 구매하는 데 지장이 없도록 해야 한다는 것으로, 적어도 품절(品切)되는 일이 없도록 해야 한다는 뜻이다. 한편, “관행에 따라”라는 표현은 출판권자의 입장을 감안한 것으로, 만일 일방적으로 “계속하여 출판해야 한다.”라고 한다면 출판권자의 경제적 이익을 전혀 고려하지 않은 것처럼 보일 수도 있기 때문이다. 출판계의 관행에 비추어 보면 어떤 책을 출판한 이후 아무리 홍보에 치중해도 구매율이 저조하여 반품에 의한 재고가 많이 쌓이게 되면 그것은 절판시킬 수밖에 없는데도 이 조항 때문에 계속해서 출판해야 한다면 문제가 아닐 수 없다. 이런 점을 감안하여 제12조에서는 6개월 동안 월간 평균 판매량이 일정부수를 채우지 못하는 경우 서로 합의하여 계약을 해지할 수 있도록 한 것이다.

결국 이 조항은 출판권설정계약에서 살핀 것처럼, 독자들의 구매욕구가 매우 왕성함에도 불구하고 저작권자(갑)와의 불화를 이유로 더 이상 출판물을 유통시키지 않는 등의 악의적인 상황이 아닌 한도 내에서는 일반적인 출판관행에 따라 계속출판이 어려울 수도 있다는 뜻으로 해석되어야 할 것이다.

제12조 (저작권사용료 등)

① 을은 갑에게 정가의 _퍼센트에 해당하는 금액에 발행(또는 판매) 부수를 곱한 금액을 저작권사용료로 지급한다. 이때 갑은 을에게 발행(또는 판매)에 대한 자료를 요청할 수 있다.

② 을은 _개월에 한 번씩 발행(또는 판매) 부수를 갑에게 통보하고 통보 후 30일 이내에 그 기간에 해당하는 저작권사용료를 지급하여야 한다. 만일 을이 발행(또는 판매) 부수를 약정기일에 통보하지 아니하는 경우에는 갑은 임의로 _부에 해당하는 저작권사용료를 청구할 수 있으며, 그 금액이 실제발행(또는 판매) 부수를 초과했음을 을이 입증하는 경우에 이후의 저작권사용료에서 이를 공제한다.

③ 갑은 납본, 증정, 신간 안내, 서평, 홍보 등을 위하여 제공되는 부수에 대하여는 저작권 사용료를 면제한다. 다만, 그 부수는 매쇄 당 _퍼센트를 초과할 수 없으며, 을은 자세한 내역을 갑에게 알려주어야 한다.

제12조는 ‘저작권사용료 등’에 관한 조항이다.

먼저 1항은 구체적인 저작권사용료 금액에 관한 내용이다. 이는 저작물 사용에 따른 대가로서 이용자로부터 저작권자에게 주어지는 금전을 가리키는 말로, 유형물(도서)에 매겨진 가격(정가)의 일정한 비율로 발행부수 또는 판매부수에 따라 계산되는 것이 일반적이다. 한편, “이때 갑은 을에게 발행(또는 판매)에 대한 자료를 요청할 수 있다.”고 한 것은, 상호 신뢰를 바탕으로 계약관계를 유지하는 경우에는 필요 없는 것이지만, 만일 저작재산권자의 입장에서 저작권사용료 정산 내용에 대해 납득하기 어려운 부분이 있다면 이를 해소하기 위해서라도 출판권자에게 저작권사용료 정산의 기준이 된 발행(또는 판매) 부수에 대한 입증자료를 요청할 수 있도록 한 것이다.

2항에서는 발행(또는 판매) 부수 통보 기일에 관한 약정 및 이를 어겼을 경우 저작재산권자가 행사할 수 있는 권리에 관한 내용을 담고 있다. 다만, 양자 모두는 계약 위반에 따른 배상금이 발생하더라도 이는 전체 저작권사용료를 벗어나 지불되는 것이 아니라는 점을 분명하게 인식해야 한다.

3항은 저작권사용료 면제 상황에 대한 조항이다. 발행부수 기준의 저작권사용료 지불방법이라 하더라도 납본을 포함하여 신간안내, 서평, 그 밖의 각종 홍보활동을 위해 제공되는 부수는 전체 발행부수에서 공제되는 것이 바람직하다. 다만, 그렇더라도 과도하다 싶을 정도로 많은 부수를 초과하는 것은 곤란하며, 공제 부수의 활용 내역을 알려주는 일 또한 출판사의 당연한 도리라고 할 것이다.

제13조 (선급금)

① 을은 이 계약과 동시에 선급금으로 _원을 갑에게 지급한다.

② 초판 제1쇄의 발행부수는 _부로 한다.

③ 을은 초판 제1쇄 발행 시 지급할 저작권사용료에서 제1항의 선급금을 공제한다.

제13조는 ‘선급금’에 관한 조항이다.

여기서 선급금은 곧 이 약정에 관한 신뢰를 높일 목적으로 지불되는 일종의 계약금이며, 통상적으로 초판 제1쇄의 발행부수에 해당하는 금액으로 책정하는 것이 관행 또는 가장 합리적이라는 판단에 따라 제2항에서는 초판 제1쇄의 발행부수를 명시하도록 하고 있다. 다만, 저작권사용료를 미리 지불한 것이기 때문에 제3항에서는 이후 지급될 저작권사용료 금액에서 이를 공제한다고 명시한 것이다.

제14조 (갑에 대한 증정본 등)

① 을은 초판(개정판) 1쇄 발행 시 _부, 중쇄 발행 시 _부를 갑에게 증정한다.

② 갑이 제1항의 부수를 초과하는 출판물이 필요한 경우 정가의 _퍼센트에 해당하는 금액으로 을로부터 구입할 수 있다.

제14조는 ‘갑에 대한 증정본 등’에 관한 조항이다.

1항은 초판 또는 개정판이나 중쇄를 발행함에 있어 그때마다 출판사에서는 출판된 도서를 일정부수 저작재산권자에게 증정한다는 내용이다. 해당부수는 양자가 정하기 나름이며, 초판 1쇄보다는 중쇄의 경우에 그 부수가 줄어들 수 있을 것으로 보인다.

2항은 1항에서 정한 증정 부수를 초과하여 저작재산권자가 더 필요한 부수가 있을 경우 이를 서점에서 정가로 구입하는 것이 아니라 좀더 할인된 가격으로 출판사로부터 직접 구입할 수 있다는 내용을 담고 있다. 이는 오랜 출판계의 관행으로, 도서정가제를 시행하고 있는 최근 상황에서도 예외적으로 인정되고 있는 부분이기도 하다.

제15조 (2차적저작물 및 재사용 이용허락)

① 이 계약기간 중에 위 저작물이 번역, 각색, 변형 등에 의하여 2차적저작물로서 연극, 영화, 방송 등에 사용될 경우 그에 관한 이용허락 등 모든 권리는 갑에게 있다.

② 이 계약의 목적물인 위 저작물의 내용 중 일부가 제3자에 의하여 재사용되는 경우, 갑이 그에 관한 이용을 허락하며, 이때 발생하는 저작권사용료의 징수 등에 관한 사항에 대하여 을에게 위임할 수 있다.

제15조는 ‘2차적저작물 및 재사용 이용허락’에 관한 조항이다.

저작권법에서는 ‘2차적저작물’이란 “원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물”을 가리키며, 이는 또한 “독자적인 저작물로서 보호된다.”, “2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 곧 여러 가지 저작물의 형태를 원저작물로 해서 새로운 저작물을 만들어 낼 수 있는데, 이를 2차적저작물이라고 한다. 이러한 2차적저작물작성권은 전적으로 저작재산권자에게 있으므로 1항에서는 이를 강조하여 밝히고 있는 것이다.

2항은 2차적저작물이 아닌 저작물 그 자체의 재사용에 따른 이용허락에 관한 조항이다. 특정도서에 실린 저작물의 일부를 또 다른 도서나 정기간행물 등에서 재수록하고자 하는 경우에 해당하는 것으로, 기본적인 이용권한은 저작재산권자(갑)에게 있으나 저작권사용료의 징수 등에 관한 사항을 출판사(을)에 위임할 수 있다는 내용이다. 마찬가지로 구체적 사항은 특약으로 정할 수 있을 것이며, 이때 출판사가 저작권대리·중개업신고를 하지 않은 채 저작권사용료 징수 등 대리업무를 수행하게 되면 저작권법을 위반하는 것이 되므로 주의해야 한다.

(저작권대리중개업 신고 절차 및 서식에 대해서는 출판권설정계약서 제16조 이하 참조)

제16조 (전집 또는 선집 등에의 수록)

이 계약기간 중에 갑이 위 저작물을 자신의 전집이나 선집 등에 수록, 출판할 때는 미리 을의 동의를 얻어야 한다.

제16조는 ‘전집 또는 선집 등에의 수록’에 관한 조항이다.

출판권의 경우에도 준용되는 저작권법 제59조 2항에서는 “저작재산권자는 배타적발행권 존속기간 중 그 배타적발행권의 목적인 저작물의 저작자가 사망한 때에는 제1항에도 불구하고 저작자를 위하여 저작물을 전집 그 밖의 편집물에 수록하거나 전집 그 밖의 편집물의 일부인 저작물을 분리하여 이를 따로 발행 등의 방법으로 이용할 수 있다.”고 규정하고 있다. 다만, 이는 저작자 사망 이후에 관한 규정임을 감안하여 제17조에서는 생사 여부에 관계없이 저작자(갑)가 출판계약 기간 중에 자신의 전집이나 선집 등에 출판권의 목적이 된 자신의 저작물을 수록하여 출판하고자 하는 경우에 그 시장 수요에 대한 영향성을 고려하여 출판권자(을)의 동의를 받도록 하고 있는 것이다.

제17조 (저작재산권, 이용권의 양도 등)

① 갑은 위 저작물의 복제권 및 배포권의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하거나 이에 대하여 질권을 설정하고자 하는 경우에는 사전에 이를 을에게 통보하여야 한다.

② 을은 위 저작물의 이용권을 제3자에게 양도하거나 이에 대하여 질권을 설정하고자 하는 경우에는 반드시 갑의 문서에 의한 동의를 얻어야 한다.

제17조는 ‘저작재산권, 출판권의 양도 등’에 관한 조항이다.

현행 저작권법 제45조 1항에서는 저작재산권의 양도에 관하여 “저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다.”고 규정한 반면, 출판권이 준용되는 제62조 1항에서는 “배타적발행권자는 저작재산권자의 동의 없이 배타적발행권을 양도하거나 또는 질권의 목적으로 할 수 없다.”고 규정하고 있다. 곧 저작재산권자(갑)가 그 권리를 출판권자(을) 이외의 다른 사람에게 양도하는 것은 별 문제가 되지 않지만, 출판권자(을)가 갑으로부터 획득한 권리(출판권)를 다른 사람에게 양도하는 것은 불가능하다는 뜻이다.

1항에서는 그럼에도 불구하고 만일 갑이 을에게 출판권을 설정해 준 저작물의 복제권 및 배포권의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하거나 질권을 설정하고자 하는 경우에는 상도의에 입각하여 사전에 이를 을에게 통보하도록 규정하고 있다.

2항에서는 출판권의 경우에는 그 성질이 다르므로 만일 을이 자신의 출판권을 양도하거나 질권을 설정하고자 하는 경우 반드시 갑의 문서에 의한 동의를 얻도록 규정한 것이다.

제18조 (판면파일의 매수 요청)

① 갑이 위 저작물이 게재된 출판물의 판면을 그대로 이용하여 전자책(e-Book) 등 비종이책의 제작을 제3자에게 허락하고자 할 경우 을은 갑에게 위 저작물의 교정 및 편집에 따른 비용을 감안하여 판면파일의 매수를 요청할 수 있다.

② 제1항에 따라 을이 갑에게 출판물의 판면파일을 양도하는 경우 그것의 구체적인 금액 등에 관한 사항은 별도로 합의한다.

제18조는 ‘판면파일의 매수 요청’에 관한 조항이다.

앞서 여러 차례 살핀 것처럼 원래 저작물에 대한 저작권은 당연히 저작자에게 있는 것이지만, 그것의 이용허락을 얻어 도서 형태의 출판물로 제작하려면 그 과정에서 표지 및 본문에 대한 교정·교열 및 편집디자인이 반영된 판면, 즉 인쇄를 위한 또 다른 원고(原稿)로서의 판면파일이 만들어지게 된다. 이는 대개 출판사의 인적·물적 투자에 의한 노력으로 만들어진다는 점에서 그 소유권은 저작재산권자(갑)에게 있는 것이 아니라 출판권자(을)에게 있게 마련이다. 그리고 이것은 저작권과 어울려 도서로서 독자들에게 판매의 방법으로 제공될 때 그 의미가 있는 것이다. 그런데 출판계약 기간이 끝나고 나면 판면파일에 대한 권리와 저작권이 분리됨으로써 경우에 따라서는 판면파일 그 자체가 무용지물이 되고 만다. 그뿐만 아니라 계약기간 중이라 하더라도 출판권이 미치지 않는 전자책(e-Book) 제작을 갑이 별도로 진행하는 경우 을이 제작한 판면파일을 활용하게 되면 훨씬 수준 높은 전자책을 보다 손쉽게 만들 수 있을지도 모른다. 1항은 바로 그런 경우에 있어 만일 저작재산권자가 자신의 저작물을 출판권이 미치지 않는 용도로 활용하고자 할 때 출판권자가 제작한 판면파일을 활용할 수 있다는 취지의 내용을 담고 있다.

2항은 그런 경우 갑이 을에게 지불하게 되는 판면파일 매수에 따른 비용을 정하는 방법에 대해 규정하고 있다. 이 또한 특약 사항으로 정할 수 있을 것이다.

결국 판면파일 매수에 관한 요청권을 갑이 을에게 부여함으로써 동반자로서의 신뢰 증진과 더불어 자칫 무용지물이 될 수도 있는 판면파일의 재활용이라는 측면에서도 적극적으로 상호 합의해야 할 조항이라고 판단된다.

제19조 (원고의 반환)

위 저작물의 출판 후 을은 갑에게 원고를 반환하여야 한다. 다만, 갑과 을이 협의하여 원고를 반환하지 않을 수도 있다.

제19조는 ‘원고의 반환’에 관한 조항이다.

요사이 대부분의 문자 또는 이미지 원고는 이메일 등을 통한 전송 형식으로 주고받는다는 점에서 실무상 별 의미가 없는 조항일 수도 있다. 하지만 전송이 아닌 면대면 상황에서 직접 주고받은 육필원고 또는 원화(原畵) 등과 같은 실물원고의 경우에는 그 자체의 보존적 가치를 고려하여 추후 반환해야 하는 경우도 있을 것이다. 따라서 이 조항은 원고의 특성을 감안하여 그때그때 상호 협의해서 그 내용을 결정하면 된다.

제20조 (계약 내용의 변경)

이 계약은 갑과 을 쌍방의 합의에 의하여 변경할 수 있다. 이에 대한 합의는 서면으로 한다.

제20조는 ‘계약 내용의 변경’에 관한 내용이다. 매우 당연한 내용이라서 굳이 계약서 조문으로 넣지 않아도 되지만, 상호 계약 사항 준수를 촉구하는 상징성을 감안하여 규정한 것이다. 분명한 것은 이미 작성된 계약내용을 어느 일방이 변경하고자 한다면 반드시 상대방의 동의를 얻어야 한다는 사실이다.

제21조 (계약의 해지 또는 해제)

① 갑 또는 을이 이 계약에서 정한 사항을 위반하였을 경우 그 상대방은 _일(개월) 이상의 기간을 정하여 제대로 이행할 것을 알릴 수 있다.

② 제1항의 조치에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 경우 그 상대방은 이 계약을 해지 또는 해제할 수 있고, 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.

③ 갑은 을이 더 이상 출판할 의사가 없음을 표명하거나 절판 및 도산 등의 사유로 출판할 수 없는 상황이 명백한 경우 즉시 계약의 해지를 을에게 통고할 수 있다.

제21조는 ‘계약의 해지 또는 해제’에 관한 조항이다.

실무를 진행하다 보면 고의가 아니더라도 여러 가지 이유로 계약을 이행하지 못하는 경우가 있다. 이때 즉시 계약 위반의 책임을 묻는다는 것은 도의적으로도 그렇고 미래의 발전적 관계 설정에도 그리 좋은 처사는 아닐 것이다. 다만, 모르는 척 넘어가는 것도 양자의 발전에 도움이 되지 못하므로 1항에서는 우선 상대방의 계약 위반 사실을 알리고 일정기간 안에 계약 내용을 제대로 이행하도록 촉구할 수 있게 한 것이다.

2항에서는 1항과 같은 조치에도 불구하고 상대방이 요구에 응하지 않거나 고의적으로 계약 이행을 기피한다면 더 이상 계약 관계를 유지할 수 없을 것이므로, 그에 상응하는 또 다른 조치로서 계약의 해지 또는 해제와 더불어 손해배상 청구를 할 수 있다고 규정한 것이다.

3항에서는 1항의 규정에도 불구하고 출판사에서 더 이상 출판할 의사가 없음을 표명하거나 절판이나 도산 등의 사유가 발생함으로써 더 이상 출판하기 어려운 상황이 분명한 경우에는 즉시 계약 해지를 통고할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 이때 계약 해지의 효력은 상대방이 통고를 받은 때에 발생한다.

그런데 법률 효과 측면에서 보면 ‘해지(解止)’와 ‘해제(解除)’는 큰 차이가 있다. 현행 민법 제550조에서는 ‘해지의 효과’에 대해 “당사자 일방이 계약을 해지한 때에는 계약은 장래에 대하여 그 효력을 잃는다.”고 규정하고 있다. 반면에 ‘해제’의 경우에는 소급효가 있어서 당사자 일방이 해제한 때에는 상대방에 대해 원상회복의 의무가 있다. 곧 ‘해지’는 계속적 계약관계를 당사자의 일방적 의사표시에 의해 장래에 대하여 소멸시키는 것이다. 소급효를 가지지 않고 장래에 대하여서만 효력을 가진다는 점에서 해제와 다르다. 해지권의 발생원인은 계약과 법률의 규정이 있다. 민법이 규정하고 있는 해지권의 발생사유로는 존속기간의 약정이 없는 경우에는 비교적 용이하게 해지권을 인정하지만, 존속기간의 약정이 있는 경우에는 일정한 요건 하에서 해지권을 인정하였으며, 중대하게 신의칙에 반하는 사유가 있었거나, 계약관계를 존속시키는 것이 중대하게 신의칙에 반하게 되는 경우 등에 해지권을 인정하였다. 해지권은 장래에 대한 채권관계의 소멸이므로 원상회복의 의무는 발생시키지 않지만 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다(민법 제551조). 따라서 계약의 해지나 해제는 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다는 공통점이 있다.

그 밖에 손해배상의 청구 외에도 ‘부당이득의 반환’을 청구하는 방법이 있다. 여기서 부당이득이란, 민법 제741조에 의하면, “법률상 정당한 원인이 없는 이득”을 말하며, 이런 경우에 손실자에게는 그 이득의 반환을 청구할 권리가 있다. 나아가 민법 제748조에 따르면, 이득자가 그 이득에 관해 법률상의 원인이 없음을 알지 못한 경우 즉, 선의의 경우에는 얻은 이익이 현존하는 범위 안에서 반환할 책임이 있지만, 그 이득에 관해 법률상의 원인이 없음을 알고 있었던 악의의 수익자는 그 이득의 현존여부에 관계없이 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환해야 하고 손해가 있으면 그것까지 배상해야 한다. 따라서 부당이득반환청구권은 상대방에게 고의 또는 과실이 없는 경우에도 행사할 수 있으므로, 만일 동일한 사실이 두루 요건을 갖춘 경우에는 손해배상과 부당이득의 반환을 동시에 청구할 수 있는 것이다.

한편, 민법 제766조의 규정에 따라 손해배상청구권의 소멸시효는 권리침해 사실을 알게 된 날로부터 3년, 권리침해의 사실이 있었던 때로부터 10년이다. 그리고 부당이득반환청구권의 소멸시효는 10년이므로(민법 제162조 제1항), 3년의 소멸시효기간이 지나 손해배상청구권을 행사할 수 없는 경우에 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지 적극적으로 검토해 볼 필요가 있다.

제22조 (계약기간 만료 후의 배포)

① 출판권이 소멸한 후에도 을은 계약기간 만료일 이전에 발행된 도서의 재고품을 _월 동안 배포할 수 있다. 만일 출판권 소멸 후 재고도서 배포 약정기간이 경과하였음에도 을이 도서를 배포하는 경우 을은 이에 따른 민·형사상의 책임을 진다.

② 제1항에 따른 재고품의 배포에 대하여 을은 제12조 제1항에 따라 저작권사용료를 지급하여야 한다.

제22조는 ‘계약기간 만료 후의 배포’에 관한 조항이다.

출판권설정계약서에서와 마찬가지로 저작권법 규정을 준용하여 독점출판허락계약서 제22조 제1항에서는 “출판권의 존속기간 중” 저작권사용료 지급 여부에 관계없이 “출판권이 소멸한 후에도 을은 계약기간 만료일 이전에 발행된 도서의 재고품을 _월 동안 배포할 수 있다.”고 규정함으로써 재고도서의 판매기간을 서로 합의해서 정하도록 하고 있다. 나아가 이를 어기는 경우 을은 민·형사상 책임을 질 수 있다는 점에서 을로서는 약정기간을 넉넉하게 설정하는 등의 보완 노력을 기울여야 할 것으로 보인다.

또 제2항에서는 1항에 해당하는 판매도서의 저작권사용료를 제13조 제1항의 약정에 따라 지불하도록 규정하고 있다. 이는 곧 “출판권 존속기간 중” 지급한 저작권사용료에 해당하는 재고도서의 경우에는 당연히 출판권 소멸 후에도 계속 배포할 수 있는 것이며, 제1항에 따른 재고도서의 경우에는 후지급에 따른 배포도 가능하다는 뜻이다.

제23조 (재해, 사고)

천재지변, 그 밖의 불가항력의 재난으로 갑 또는 을이 손해를 입거나 계약 이행이 지체 또는 불가능하게 된 경우에는 서로의 책임을 면제하며, 후속조치를 쌍방이 합의하여 결정한다.

제23조는 ‘재해, 사고’에 대한 조항으로, 천재지변 등 불가항력의 재난에 따른 계약 불이행 등에 대한 내용을 담고 있다. 쌍방이 불가피하게 당할 수 있는 재난이라는 점에서 서로의 책임을 면제하고 후속조치를 합의로써 결정하도록 규정하고 있다.

제24조 (비밀 유지)

갑과 을은 이 계약의 체결 및 이행과정에서 알게 된 상대방 및 상대방의 거래처 등에 관한 모든 비밀 정보를, 상대방의 서면에 의한 승낙 없이 제3자에게 누설하여서는 아니 된다.

제24조는 ‘비밀 유지’에 관한 조항이다. 서로 긴밀한 관계 속에서 계약을 체결하고 이행하다 보면 본의 아니게 상대방의 영업비밀이나 사생활 등에 관한 정보를 인지하게 될 것이므로, 이에 관한 주의를 환기시키는 내용이라고 할 수 있다.

제25조 (개인정보의 취급)

① 갑과 을은 위 저작물의 출판 및 이에 부수하는 업무과정에서 알게 된 상대방의 개인정보를 개인정보 보호법의 취지에 따라 유의하여 취급하여야 하며, 사전 동의 없이 이를 누설하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하여서는 아니 된다.

② 갑은 을이 이 계약에 의한 출판물의 제작 및 광고, 홍보, 판매 등을 위하여 갑이 제공한 정보를 스스로 이용하거나 제3자에게 제공하는 것을 허락한다. 다만, 저작자의 초상 이용에 대하여는 갑과 을이 합의하여 결정한다.

제25조는 ‘개인정보의 취급’에 관한 조항이다.

1항에서는 개인정보보호법의 취지에 따라 서로의 개인정보를 취급해야 한다는 내용을 담고 있다. 따라서 일반적으로 준용되는 개인정보보호법을 위반하지 않도록 주의할 필요가 있다.

2항에서는 을이 출판물의 제작 및 판매 촉진 활동을 함에 있어 갑이 을에게 제공한 정보를 이용할 수 있도록 한다는 내용을 담고 있으며, 다만 명예훼손의 우려가 있는 초상 이용에 있어서는 그 조건이나 범위에 대해 서로 합의해서 결정할 것을 규정하고 있다.

제26조 (계약의 해석 및 보완)

이 계약에 명시되어 있지 아니한 사항에 대하여는 갑과 을이 합의하여 정할 수 있고, 해석상 이견이 있을 경우에는 저작권법 등 관련법률 및 계약해석의 원칙에 따라 해결한다.

제26조는 ‘계약의 해석 및 보완’에 관한 조항이다.

아무리 완벽한 계약서라고 하더라도 이를 이행하다 보면 계약 내용만으로는 적용하기 어려운 상황이 오게 마련이다. 이런 경우 서로 신뢰하는 가운데 합리적으로 해석하고 배려하다 보면 아무런 문제가 없지만, 그렇지 못할 때도 있을 것이다. 이렇게 해석상 이견이 있는 경우에는 관련법률이나 일반적인 계약해석의 원칙에 따라 해결한다고 규정한 것이다. 여기서 가장 중요한 것은 거듭 살피건대 기존 계약서의 내용을 충분히 반영하여 상대방의 입장을 존중하고 배려하는 가운데 합리적으로 해석하려고 노력해야 한다는 사실이다.

제27조 (분쟁의 해결)

① 이 계약과 관련한 분쟁이 발생할 경우 갑과 을은 제소에 앞서 한국저작권위원회의 조정을 받을 수 있다.

② 갑과 을 사이에 제기되는 소송은 _법원을 제1심 법원으로 한다.

제27조는 ‘분쟁의 해결’에 관한 조항이다.

여기서는 제26조에서 살핀 것처럼 이견이 발생하더라도 서로 배려하게 되면 큰 문제가 없겠지만, 그래도 분쟁이 발생하는 경우에는 크게 두 가지 방식으로 해결할 것을 규정하고 있다.

1항에서는 제소에 앞서 한국저작권위원회의 조정을 받을 수 있다고 규정한다. 현행 저작권법 제113조에서는 한국저작권위원회의 업무 중 하나로 ‘조정’을 들고 있다. 그리고 제114조 이하에서 구체적으로 조정 업무 및 효력에 대해 규정하고 있다.

2항에서는 한국저작권위원회의 조정이 결렬되거나 어느 일방이 조정 자체를 거부함으로써 제소하는 경우 제1심 법원을 정하는 것에 관한 내용을 담고 있다.

여기서 ‘조정(調停)’은 조정위원이 개입하여 분쟁 당사자 간의 이해관계를 절충하고 조정시킴으로써 ‘화해(和解)’에 이르도록 하는 제도를 가리킨다. 저작권 관련 분쟁의 특성을 살펴보면 조정업무의 중요성을 헤아릴 수 있다. 저작권 관련 분쟁은 다른 분쟁에 비해 대개 소액을 둘러싼 경우가 많아서 이를 해결하기 위해 모두 소송에 의존하기에는 시간과 비용 면에서 무리가 많은 까닭에 당사자끼리 화해함으로써 해결하려는 경향이 강하다. 또한 국내의 저작자나 이용자들은 대개 문화의식이 강한 반면에 저작권에 관한 의식은 낮은 편이며, 금전적인 문제에 앞서 자신의 체면을 먼저 생각하는 경향이 강해서 드러나는 분쟁해결보다는 은밀하고 간단한 해결방법을 원하는 사람들이 많은 실정이다. 따라서 분쟁을 소송에 의존하기에는 시간과 비용이 너무 많이 들고, 소송이 공개를 원칙으로 하는 데 비해 조정은 비공개 상태에서 화해로 종결된다는 점에서 유용한 제도가 아닐 수 없다. 게다가 저작권 침해에 대한 구제에 적극적으로 나서려는 저작권자가 있다 하더라도 분쟁의 해결을 위해 필요한 전문지식이 없어서 난감한 상황에 봉착하는 경우 또한 많은데, 조정을 통하게 되면 전문가들의 조언을 얻을 수 있다는 점도 큰 장점이다. 이런 점들을 감안할 때 정식재판에 앞서 전문기관이 화해에 의한 방법으로 분쟁이 해결되도록 중재에 나선다면 훨씬 효율적일 것이라는 취지에서 저작권 전문가들로 하여금 저작권법에서 규정한 각종 권리에 대해 법원의 판결과 같은 효력을 갖는 ‘조정’을 통해 분쟁을 해결하도록 하는 조정업무를 한국저작권위원회에 부과하고 있는 것이다.

특약 사항:

1. 완전원고 판단 기준

2. 검인지 부착 여부

3. 저작권사용료 송금 방법

4. 저작물 재사용 관련사항 위임 여부

5. 판면파일 매수 요청에 관한 사항

6. 원고의 반환 여부

7. 계약기간만료 후의 재고도서 배포 약정기간 위반에 대한 손해배상 범위

8. 한국저작권위원회 조정에 대한 합의 여부

특약사항은 말 그대로 당사자끼리 특별히 약정하는 내용이다. 이는 계약 내용을 좀더 구체적으로 명시함으로써 계약의 투명성을 높이는 부분이므로 합의한 내용을 자세히 표현하는 것이 좋겠다. 필요 없는 항목은 삭제하거나 각 항목별로 서술형으로 작성하는 방법도 있지만, 한눈에 알아보기 쉽도록 다음과 같이 표 형식으로 작성하는 것도 고려할 수 있을 것이다.

특약사항

이 계약을 증명하기 위하여 계약서 2통을 작성하여 갑, 을이 서명 날인한 다음 각 1통씩 보관한다.

끝으로, 계약서는 2통을 작성하도록 규정하고 있다. 만일 출판권설정계약이라면 설정등록용으로 1통을 더 작성해야 하지만, 독점출판허락계약은 채권적 효력만 갖는 것이므로 계약당사자가 보관하면 된다는 점에서 2통만 작성해도 무방한 것이다.

4. 배타적발행권설정계약서

배타적발행권은 2011년 한·미 자유무역협정(FTA)의 국내 이행을 위한 저작권법 일부개정법률안이 2011년 11월 22일 국회를 통과하여 2011년 12월 2일 법률 제11110호로 공포됨으로써 신설된 것이다. 특히 배타적발행권을 신설하여 기존에는 저작물의 출판과 컴퓨터프로그램에만 인정되던 배타적 권리를 다른 형태의 저작물 발행 등에도 인정하도록 그 근거 규정을 마련하되, 배타적발행권의 범위를 복제와 배포뿐만 아니라 전송까지 포괄하여 확대한 것이 눈에 띈다. 아울러 기존의 프로그램배타적발행권은 배타적발행권의 또 다른 유형이므로 이를 배타적발행권에 포함시키고, 출판권은 출판업계의 의견을 반영하여 배타적발행권과는 별도로 특례규정을 만들어, 배타적발행권 설정에서 출판권 설정을 제외함으로써 배타적발행권과 출판권의 관계를 명확히 구분하고 있다.

이처럼 배타적발행권을 신설한 배경에는 그만큼 저작물 이용환경이 급변하고 있다는 인식이 자리잡고 있다. 저작물 이용형태가 다양해짐에 따라 기존의 아날로그 출판 이외에 전자책 제작 및 유통 등 다양한 이용 형태에 대해서도 저작물 이용자가 배타적발행권 설정을 통해 준물권적 지위를 확보함으로써 안정적인 사업을 영위할 수 있도록 한다는 취지를 담고 있는 것이다.24)

24) 문화체육관광부·한국저작권위원회(2011.12.14.),『한·미 FTA 이행을 위한 개정 저작권법 설명자료』, 참조.

여기서 다루게 될 배타적발행권설정계약서는 저작재산권자가 배타적발행권을 얻고자 하는 자에 대하여 저작물의 배타적발행권을 설정하고 이용권자는 그 저작물을 이 계약에서 정한 이용 조건과 범위 안에서 디지털발행물의 형태로 만들어 판매의 방법으로 배포 및 공중송신하는 것을 약정하는 계약으로서, 준물권적(독점적ㆍ배타적) 성격의 배타적발행권이 발생하는 효력을 갖는다. 제3자에게 대항할 수 있는 권리까지 획득하고자 하는 경우에는 한국저작권위원회에 배타적발행권을 등록해야 한다. 배타적발행권자가 저작물의 1차 저작자뿐만 아니라 번역가, 삽화가, 사진작가 등과 체결할 수 있는 계약 유형이다.

결국 배타적발행권이란 “기존의 발행(복제·배포)에 더하여 복제·전송할 권리를 포괄하여 설정할 수 있도록 한 것으로, 기존 프로그램저작물에만 적용되어 온 것을 전체 저작물로 확대한 것이다. 이러한 배타적발행권을 저작재산권자로부터 설정받은 사람을 ‘배타적발행권자’라고 한다.

앞서 출판권에서 살핀 바와 같이, 여기서 ‘저작자’와 ‘저작재산권자’가 달리 표시되어 있는 이유는 이들이 동일인일 수도 있지만 그렇지 않을 수도 있기 때문이다. 저작권법 제1조 제2호에서 정의하고 있는 ‘저작자’(著作者)란 곧 “저작물을 창작한 사람”, “사실상의 저작행위를 함으로써 저작물을 창작해 낸 사람”을 가리킨다. 또한 자연인으로서의 개인뿐만 아니라 단체 또는 법인도 저작자가 될 수 있다. 그리고 저작물에는 원저작물(1차적저작물)뿐만 아니라 2차적저작물과 편집저작물도 포함되어 있으므로 2차적저작물 또는 편집저작물의 작성자 또한 저작자가 된다. 그런데 여기서 주의할 점은 ‘저작자’와 ‘저작재산권자’는 구별되는 개념이라는 것이다. 저작행위를 한 사람과 그 권리를 갖고 있는 사람은 같을 수도 있지만 양도 또는 상속에 따라 달라질 수도 있다는 사실을 잊지 말아야 한다는 뜻이다.

따라서 하나의 저작물에 대해 저작자와 저작재산권자가 서로 다른 사람일 수 있다는 점에 주의해야 한다. 저작권법 제14조의 규정에 따라 저작인격권은 저작자 일신에 전속되므로 별 문제가 없지만 저작재산권은 저작자가 전체 또는 부분적인 권리를 제3자에게 양도할 수 있으며, 저작자 사망 후 70년 동안 저작재산권이 존속하므로 그럴 경우에는 일정권리를 양도 또는 상속받은 사람이 저작재산권자가 되기 때문이다. 또, 저작물의 저작자는 1인에 한정되지 않으며 2인 이상의 사상이나 감정이 하나가 되어 구체화된 공동저작물의 경우에는 공동으로 창작한 사람 모두가 저작자가 된다. 저작권법에서는 이런 저작자의 특성과 관련하여 ‘저작자 등의 추정’(제8조)과 ‘업무상저작물의 저작자’(제9조)에 관한 규정을 별도로 두고 있다.

한편, 기존 계약 관행에서 등장하는 ‘갑’과 ‘을’이라는 표현 대신에 ‘저작권재산권자’와 ‘배타적발행권자’라는 실질적인 표현을 써도 무방하다. 또는 이를 줄여서 ‘권리자’, ‘이용자’ 등 별도의 합의된 표현으로 대신하여도 계약서의 효력에는 별 문제가 없을 것이다.

제1조 (배타적발행권의 설정)

갑은 을에게 위에 표시된 저작물(이하 ‘위 저작물’이라고 함)에 대한 배타적발행권을 설정한다. 이때 ‘배타적발행권’은 ‘출판권’을 제외하고 “저작물을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제·배포하는 것과 저작물을 복제·전송하는 것”(이하 ‘발행 등’이라고 함)에 관한 배타적 권리를 말한다. 다만, 갑은 이 계약에서 정한 발행 등의 방법 및 조건이 중첩되지 않는 범위 내에서 위 저작물에 대한 새로운 배타적발행권을 제3자에게 설정할 수 있다.

배타적발행권설정계약서 제1조에서는 ‘배타적발행권의 설정’에 대해 규정하고 있다. ‘배타적발행권설정계약’은 계약서에 정한 범위 안에서 저작물을 ‘발행 등’의 방법으로 이용하는 내용의 배타적발행권을 설정한다는 점에서 일반적인 저작물의 이용허락계약과는 다르다. 저작물의 직접적 지배를 내용으로 하기 때문에 설정배타적발행권자는 그 저작물의 이용에 관하여 당연히 독점적이며 배타적인 권리를 행사할 수 있다. 나아가 저작권법에서 정한 절차를 거쳐 등록을 하게 되면 제3자에게 대항할 수 있는 효력까지도 생긴다.

이러한 배타적발행권 설정과 관련하여 저작권법 제57조에서는 다음과 같이 규정하고 있다.

제57조(배타적발행권의 설정)

① 저작물을 발행하거나 복제·전송(이하 “발행 등”이라 한다)할 권리를 가진 자는 그 저작물을 발행 등에 이용하고자 하는 자에 대하여 배타적 권리(이하 “배타적발행권”이라 하며, 제63조에 따른 출판권은 제외한다. 이하 같다)를 설정할 수 있다.

② 저작재산권자는 그 저작물에 대하여 발행 등의 방법 및 조건이 중첩되지 않는 범위 내에서 새로운 배타적발행권을 설정할 수 있다.

③ 제1항에 따라 배타적발행권을 설정 받은 자(이하 “배타적발행권자”라 한다)는 그 설정행위에서 정하는 바에 따라 그 배타적 발행권의 목적인 저작물을 발행 등의 방법으로 이용할 권리를 가진다.

④ 저작재산권자는 그 저작물의 복제권·배포권·전송권을 목적으로 하는 질권이 설정되어 있는 경우에는 그 질권자의 허락이 있어야 배타적발행권을 설정할 수 있다.

여기서 ‘설정’이란, 출판권에서 살핀 것처럼 쌍방간의 계약에 따라 새로이 제한적인 물권 따위의 배타적 권리를 발생시키는 것을 말하며, 배타적발행권 역시 그러한 설정의 대상이 된다는 점을 밝히고 있다.

제1항에서는 배타적발행권을 설정할 수 있다고 규정한다. 여기서는 우선 용어에 대한 뜻을 살필 필요가 있다. 먼저 ‘발행’이라는 말은 정의 규정에서 “저작물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제·배포하는 것을 말한다.”고 하였으나, 여기서는 ‘발행등’이라고 하여 ‘복제·배포하는 것’뿐만 아니라 ‘복제·전송하는 것’도 포함하고 있다는 점에 주의해야 한다. 아울러 ‘출판권’은 여기서 제외한다고 하였으므로 결국 배타적발행권은 출판권―저작물을 복제·배포할 권리를 가진 자가 해당 저작물을 인쇄 그 밖에 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 발행(복제·배포)하는 것―을 제외한 복제·배포 및 복제·전송하는 것을 모두 지칭하는 권리 개념이 되는 셈이다.

한편, 출판권에 해당하는 복제란 “인쇄 또는 이와 유사한 방법”으로만 한정되므로 녹음 또는 녹화에 의한 복제와 더불어 복제기술의 발달에 힘입어 새로이 선보이고 있는 비종이책, 즉 오디오북 또는 비디오북이라고 일컬어지는 것들, 그리고 이른바 전자책(e-Book, u-Book, 모바일북) 등은 신설된 배타적발행권의 대상이 된다.

제2항에서는 배타적발행권 설정과 관련하여 저작재산권자에게 주어진 권리에 대해 규정하고 있다. 곧 “저작재산권자는 그 저작물에 대하여 발행 등의 방법 및 조건이 중첩되지 않는 범위 내에서 새로운 배타적발행권을 설정할 수 있다.”고 한다. 그런데 여기서 말하는 “발행 등의 방법 및 조건이 중첩되지 않는 범위 내”라는 것이 다양한 문제를 발생시킬 것으로 보인다. 디지털 기술을 활용하여 저작물을 이용하는 방법이나 조건이 매우 다양한데, 이러한 경우마다 모두 ‘새로운 배타적발행권을 설정할 수 있다’면 이용자들 사이에 여러가지 혼란이 야기될 수 있을 것이기 때문이다. 즉, 배타적발행권자라 하더라도 허락 받은 방법 및 조건 한도 안에서만 권리를 행사할 수 있다는 뜻인데, 그 방법 및 조건이 뜻하는 범주가 애매하다면 분쟁으로 이어질 수밖에 없다는 뜻이다. 예를 들어, 전자책(e-Book) 하나만 보더라도 그것을 만드는 데 필요한 솔루션25) 등 기술적 방법이 매우 다양하고, 그것이 구현되는 디바이스26) 또한 다양하며, 유통 플랫폼27)도 다양한 상황인데, 이것들을 어떻게 규율할 것인가 하는 점이 대두된다.

25) 솔루션(solution) : 사용자 요구에 적합하면서 특정한 형태의 컴퓨터 소프트웨어 패키지나 응용프로그램과 연계된 문제를 처리해 주는 하드웨어 또는 소프트웨어를 의미한다. 솔루션은 사용자가 하드웨어, 소프트웨어, 서비스, 응용프로그램, 파일형식, 회사, 상표명, 운영체계 등을 일일이 구별해야 하는 어려움을 겪지 않고 원하는 작업을 가능하게 해준다.

26) 디바이스(device) : 일반적으로 어떤 목적을 위해 설계된 기계나 장치를 의미하며, 주변장치라고도 한다. 컴퓨터 기술상 디바이스는 컴퓨터의 케이스나 하우징의 안팎에 있는 하드웨어의 일종으로, 컴퓨터에 어떠한 입력을 제공하거나, 컴퓨터로부터 출력을 제공받거나 또는 둘 다를 수행할 수 있는 능력을 가진다.

27) 플랫폼(platform) : 하드웨어 또는 소프트웨어. 응용 프로그램이 실행될 수 있는 기초를 이루는 컴퓨터 시스템을 의미한다. 예를 들면 메인프레임은 대규모 데이터베이스를 구축하기 위한 플랫폼이며, MS-DOS나 윈도 ME, UNIX 등의 운영체계는 각종 응용 소프트웨어가 실행될 수 있는 플랫폼이 된다. 플랫폼이라는 용어는 이제 컴퓨터뿐 아니라 각종 게임이나 PDA 등에 이르기까지 기반 시스템을 가리키는 말로 폭넓게 쓰이고 있다. 하나의 플랫폼은 운영체계, 컴퓨터 시스템의 보조 프로그램, 그리고 마이크로프로세서, 논리연산을 수행하고 컴퓨터 내의 데이터 이동을 관장하는 마이크로칩 등으로 구성된다. 과거 대부분의 응용 프로그램들은 특정 플랫폼에서만 운용되도록 개발되어 왔지만, 최근에는 개방형 인터페이스를 통해 다른 플랫폼에서도 운용될 수 있도록 설계되고 있다.

제3항에서는 배타적발행권의 내용에 대해 규정하고 있다. 배타적발행권은 “설정행위에서 정하는 바에 따라 그 배타적발행권의 목적인 저작물을 발행 등의 방법으로 이용할 권리”라는 것이다. ‘설정행위에서 정하는 바’라는 것은 구체적인 계약의 내용을 말하는 것으로, 배타적발행권을 설정하는 계약행위에 따라 만들어진 계약서에 나타나 있는 내용을 뜻한다. 따라서 복제·배포 또는 복제·전송의 시기, 방법, 발행 등의 횟수, 저작권사용료 조건 등이 그것이며, 배타적발행권자는 그러한 내용대로만 배타적발행권을 행사할 수 있다는 뜻이다. 또한 저작권법 제58조 등에서 규정하고 있는 배타적발행권자의 의무, 저작물의 수정·증감, 배타적발행권의 존속기간, 배타적발행권 소멸 후의 출판물의 배포 등과 관련하여 또 다른 약정사항도 설정행위로 정할 수 있다.

제4항에서는 복제권·배포권·전송권을 목적으로 하는 질권이 설정되어 있는 경우에는 그 질권자의 허락이 있어야만 저작재산권자가 배타적발행권을 설정할 수 있다고 규정한다. 따라서 질권이 설정되어 있음에도 이를 무시하고 배타적발행권을 설정하는 저작재산권자가 있을지도 모르므로 배타적발행권을 설정 받고자 하는 사람은 반드시 저작권등록부를 확인할 필요가 있으며, 배타적발행권을 설정 받은 후에는 소정의 절차를 거쳐 설정내용을 등록하는 것이 좋다.

제2조 (배타적발행권 설정의 등록)

① 저작권법에 따라 을은 위 저작물에 대한 배타적발행권 설정 사실을 한국저작권위원회에 등록할 수 있다.

② 제1항에 따라 을이 배타적발행권 설정등록을 하는 경우 갑은 등록에 필요한 서류를 을에게 제공하는 등 이에 적극 협력하여야 한다.

배타적발행권설정계약서 제2조는 ‘배타적발행권의 등록’에 관한 조항이다.

배타적발행권도 등록의 대상이 되므로 배타적발행권 설정 내용을 등록하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.28)

28) 저작권법 제54조(권리변동 등의 등록ㆍ효력)

다음 각 호의 사항은 이를 등록할 수 있으며, 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다.

1. 저작재산권의 양도(상속 그 밖의 일반승계의 경우를 제외한다) 또는 처분제한

2. 제57조에 따른 배타적발행권 또는 제63조에 따른 출판권의 설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸 또는 처분제한

3. 저작재산권, 제57조에 따른 배타적발행권 및 제63조에 따른 출판권을 목적으로 하는 질권의 설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸 또는 처분제한

곧 저작재산권자가 다른 이용자와 이중으로 똑같거나 유사한 저작물에 대한 배타적발행권설정계약을하는 경우에 다른 이용자로 하여금 이를 발행 등의 방법으로 이용하지 못하게 하려면 배타적발행권이 등록되어 있어야 한다는 뜻이다. 하지만 여기서의 배타적발행권 등록은 배타적발행권의 효력 발생을 위한 요건이 아니라 단순히 제3자에게 대항하기 위한 수단으로서 거래의 안전을 위한 장치에 불과하므로 등록되어 있지 않다고 하더라도 발행 등의 방법으로 이용하는 데에는 문제가 없다. 다만, 설정등록을 하기 위해서는 당사자의 협조가 있어야 하기 때문에 이 조항을 둔 것이다.29)

29) 저작권법 시행령 26조(등록신청)

① 법 제53조 및 법 제54조에 따른 등록을 하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 등록신청서를 문화체육관광부장관에게 제출하여야 한다.

② 법 제54조에 따른 등록을 하려면 이 영에 다른 규정이 있는 경우 외에는 등록권리자와 등록의무자가 공동으로 신청하여야 한다. 다만, 신청서에 등록의무자의 승낙서를 첨부하였을 때에는 등록권리자만으로 신청할 수 있다.

③ 판결·상속이나 그 밖의 일반승계 또는 촉탁에 따른 등록은 등록권리자만으로 신청할 수 있다.

④ 법 제105조 제1항에 따른 저작권신탁관리업자가 법 제54조 제1호에 따라 신탁저작물을 등록할 때에는 저작권신탁관리업자만으로 신청할 수 있다.

⑤ 등록명의인 표시를 변경하거나 정정하기 위한 등록은 등록명의인만으로 신청할 수 있다.

계약서 말미에서 등록을 하지 않는다는 내용으로 특약을 하게 되면 이 조항은 사실상 필요 없게 될 수도 있다.

제3조 (배타적 이용)

① 을은 이 계약에서 정한 조건 및 방법에 따른 위 저작물의 발행 등에 관하여 독점적이고도 배타적인 권리를 갖는다.

② 갑은 이 계약기간 중 위 저작물의 제호 및 내용의 전부와 동일 또는 유사한 저작물을 이 계약에서 정한 조건 및 방법과 같거나 유사하게 제3자로 하여금 발행 등의 방법으로 이용하게 하여서는 아니 된다.

제3조는 배타적발행권자의 배타적 이용에 따른 제한 사항에 관한 내용이다.

1항에서는 을에게 배타적발행에 따른 독점적이고도 배타적인 권리가 주어짐을 강조하고 있다. 다만, 여기서 주의해야 할 점은, 출판권에서와 마찬가지로 저작물을 이용함에 있어 저작인격권을 존중해야 한다는 점이다. 이용 과정에서 오자(誤字) 또는 탈자(脫字)나 한글맞춤법 또는 표준어규정, 외래어표기법에서 벗어나는 것을 바로 잡는 일은 가능하지만 저작물의 내용이나 형태가 변하는 것, 즉 번역이나 개작에 의한 배타적발행 행위는 별도의 설정행위가 없는 한 불가능하므로 저작인격권자인 ‘저작자’의 허락을 얻어야 한다는 점에 유의해야 한다.

2항에서 “위 저작물의 제호 및 내용의 전부와 동일 또는 유사한 저작물”이라고 한 것은 일반적으로 발행 등에 이용되는 저작물이 장편소설처럼 일부분의 이용만으로는 발행물의 시장 수요에 영향을 미치지 않는 경우에 해당하는 것이므로, 만일 발행 등의 목적인 ‘위 저작물’이 ‘시집’ 또는 ‘소설집’과 같이 ‘일부’의 이용만으로도 시장 수요에 영향을 미치는 경우에는 ‘일부 또는 전부’로 약정하여도 무방하다. 아울러 “이 계약에서 정한 조건 및 방법”에 대해서도 특약을 통해 구체적으로 약정해 두는 것이 분쟁을 미연에 방지하는 최선책이 될 것으로 판단된다.

제4조 (배타적발행권의 존속기간)

① 위 저작물의 배타적발행권은 계약일로부터 맨 처음 발행일까지, 그리고 맨 처음 발행한 날로부터 _년간 존속한다.

② 갑 또는 을은 계약기간 만료일 _개월 전까지 문서로써 상대방에게 계약의 해지를 통고할 수 있으며, 이러한 해지 통고에 따라 계약기간 만료일에 이 계약은 종료된다.

③ 제2항에 따른 계약 해지 통고가 없는 경우 이 계약은 1회에 한하여 _개월 자동 연장된다.

제4조는 ‘배타적발행권의 존속기간’에 관한 조항이다.

저작권법 제59조에서는 이에 대해 다음과 같이 규정하고 있다.

제59조(배타적발행권의 존속기간 등)

① 배타적발행권은 그 설정행위에 특약이 없는 때에는 맨 처음 발행 등을 한 날로부터 3년간 존속한다. 다만, 저작물의 영상화를 위하여 배타적발행권을 설정하는 경우에는 5년으로 한다.

② 저작재산권자는 배타적발행권 존속기간 중 그 배타적발행권의 목적인 저작물의 저작자가 사망한 때에는 제1항에도 불구하고 저작자를 위하여 저작물을 전집 그 밖의 편집물에 수록하거나 전집 그 밖의 편집물의 일부인 저작물을 분리하여 이를 따로 발행 등의 방법으로 이용할 수 있다.

이는 곧 배타적발행권의 존속기간과 저작물의 분리 이용에 따른 예외에 관한 규정이다.

제1항에서는 설정행위에 특약이 없는 한 맨 처음 발행 등을 한 날로부터 3년간 배타적발행권이 존속한다고 규정한다. 일반적으로 존속기간에 대해서는 설정행위로 정하는 것이 원칙이지만, 만약 그렇게 하지 않았을 경우에는 이 규정에 따라 배타적발행권 존속기간은 3년이 된다. 저작재산권 자체가 길어야 저작자 사후 70년인 점을 감안하더라도 무기한의 배타적발행권이란 있을 수 없으므로 맨 처음 발행 등을 한 날로부터 3년 동안만 배타적발행권이 존속하는 것으로 보고, 그 이후에는 저작재산권자에게 귀속된다고 규정한 것이다. 이러한 배타적발행권 존속기간은 설정계약의 유효기간과 일치하므로 그 계약에서 유효기간이 끝났더라도 일정한 기간 내에 서로의 분명한 의사표시가 없는 한 자동적으로 유효기간이 갱신된다고 정했다면 배타적발행권 존속기간 역시 갱신된다. 다만, “저작물의 영상화를 위하여 배타적발행권을 설정하는 경우”에는 그 존속기간을 ‘5년’으로 하고 있다. 이는 어문저작물 등을 영화 등과 같은 영상저작물로 제작하는 데 걸리는 시간이 비교적 길게 걸린다는 점을 감안하고, 이를 위해 투자해야 하는 금액 또한 비교적 크다는 점에서 이를 회수할 수 있는 시간적 여유를 부여한다는 취지에 따른 규정이다.

2항에서는 배타적발행권 존속기간 중이라 하더라도 저작자가 사망한 때에는 저작자를 위하여 저작물을 전집 또는 그 밖의 편집물에 수록하거나 전집 그 밖의 편집물의 일부인 저작물을 분리하여 이를 따로 발행 등의 방법으로 이용할 수 있다고 규정한다. 여기서 “전집 또는 그 밖의 편집물에 수록”하는 것은 고인을 추모할 목적으로 펴내는 개인전집 또는 추모문집이나 영상물, 전송물 등을 가리키며, 원래 저작물 자체가 전집 또는 편집물이었다면 그 중 일부를 분리하여 별도 추모단행본을 펴내거나 영상물 또는 전송물을 만드는 것을 뜻한다. 어떠한 경우이든 고인을 추모할 목적이라는 인지상정의 결과여야 하며, 배타적발행권 설정 당시 적시된 이용방법에 따른 시장수요를 대체하거나 심각한 시장잠식 같은 결과가 나타나서는 안 된다.

이 같은 법의 취지를 고려하여 배타적발행권설정계약서 제4조 1항에서는 당사자끼리 합의하여 적당한 계약기간을 설정하도록 규정하고 있다.

2항은 해지 통고에 관한 내용이다. 이러한 배타적발행권은 출판권과 마찬가지로 계약기간이 지나면 자연스럽게 저작재산권자에게 귀속되어야 하지만, 갑작스럽게 계약 만료일이 도래하는 경우에는 어느 일방이 선의의 피해를 볼 수도 있으므로 미리 계약의 해지를 통고할 수 있도록 한 것이다. 하지만 쌍방이 계약 기간이 만료되었음을 인지하지 못하였거나 계약 관계의 지속을 원하는 경우에는 같은 계약 조건으로 갱신할 수도 있을 것이며, 어느 일방 또는 쌍방이 원하지 않는 상황이라면 더 이상 계약을 갱신하지 않을 수도 있을 것이다. 그리고 계약 해지 통보 시한은 쌍방의 합의에 따라 얼마든지 조정 가능한 내용이다.

제3항에서는 제2항에서 규정한 해지 통고가 없는 경우에는 계약 관계의 지속을 원하는 경우로 해석하여 같은 계약 조건으로 일정 기간 동안 자동 연장되는 것으로 규정하고 있다. 다만, 이러한 자동 연장은 1회에 한하며, 어느 일방 또는 쌍방이 더 이상 계약 관계의 지속을 원하지 않는 경우에는 자동 연장 기간 만료와 함께 계약은 종료된다.

제5조 (완전원고의 인도와 발행 시기)

① 갑은 _년 _월 _일까지 위 저작물의 배타적발행을 위하여 필요하고도 완전한 원고 또는 이에 상당한 자료(이하 ‘완전원고’라 줄임)를 을에게 인도하여야 한다. 다만 부득이한 사정이 있을 때에는 을과 협의하여 그 기일을 변경할 수 있다.

② 을은 갑으로부터 완전원고를 인도받은 날로부터 _개월 안에 위 저작물을 발행 등의 방법으로 이용하여야 한다. 다만 부득이한 사정이 있을 때에는 갑과 협의하여 그 기일을 변경할 수 있다.

제5조는 ‘완전원고의 인도와 발행 시기’에 관한 조항이다.

일반적으로 배타적발행권자는 저작권법 제58조에 따르면 ‘언제까지 발행 등의 방법으로 이용하기로 한다’는 약속이 없는 한, “배타적발행권의 목적인 저작물을 복제하기 위하여 필요한 원고 또는 이에 상당하는 물건을 받은 날부터 9월 이내에 이를 발행 등의 방법으로 이용”해야 한다. 그리고 저작권법에서 “배타적발행권의 목적인 저작물을 복제하기 위하여 필요한 원고 또는 이에 상당하는 물건”이라고 한 것은 실무에서 흔히 사용하는 용어인 ‘완전원고’라는 말로 보아도 별 무리가 없을 것이다. 다만, 저작물 작성을 진행하는 과정에서 부득이한 사정이 생기는 경우에는 쌍방이 협의하여 완전원고 인도시기를 조절할 수 있도록 하였다.

아울러 2항에서 말하는 “완전원고를 인도받은 날로부터 _월 내에 위 저작물을 발행 등의 방법으로 이용하여야 한다.”의 ‘이용’은 단순한 복제를 말하는 것이 아니라 그 복제물을 배포 또는 전송하여 유통의 상태에 두는 것, 즉 이용자들이 구입해 볼 수 있는 상태에 있는 것을 뜻한다. 또한 저작권법에서 “특약이 없는 때에는”이라고 했으므로 특약에 의해, 즉 설정행위를 정함에 있어서 그 기간은 단축하거나 연장할 수 있으며, 설정행위로서 결정된 기간은 나중에 배타적발행권자의 의무 위반을 판단하는 근거가 된다. 다만, 설정행위를 정함에 있어서 이와 같은 의무조항을 완전히 면제하는 것―예를 들어, “배타적발행권 존속기간에 관계없이 배타적발행권자의 형편에 따라 아무 때나 발행 등의 방법으로 이용한다.”라든가, “한 번 발행 등의 방법으로 이용한 이후에는 계속해서 이용할 의무가 없다.”라는 식의 내용―은 배타적발행권 설정의 근본취지에 비추어 보아 어긋나는 것이므로 무효가 될 수 있다.

그런데 이와 같은 약정된 기간 내의 출판 이전에 저작자로부터 원고가 약정된 기일 안에 배타적발행권자에게 인도되는 것도 중요하지 않을 수 없다. 현실적인 면에서 볼 때 이용권자의 원고독촉에도 불구하고 기일 안에 원고가 인도되지 않는 사례가 많기 때문이다. 하지만 우리 저작권법에는 그러한 규정이 없는데 그것은 저작물 이용에 관한 계약이 성립되기 위해서는 ‘원고의 인도’가 당연히 전제되어야 하는 일이라고 여긴 때문일 것이다.

제6조 (저작물의 내용에 따른 책임)

위 저작물의 내용이 제3자의 저작권 등 법적 권리를 침해하여 을 또는 제3자에게 손해를 끼칠 경우에는 갑이 그에 관한 모든 책임을 진다.

제6조는 ‘저작물의 내용에 따른 책임’에 관한 조항이다.

저작자 또는 저작재산권자는 기본적으로 자기가 창작하였거나 보유하고 있는 저작재산권의 대상인 저작물의 법적 완전성을 보증할 수 있어야 한다. 배타적발행권자에게 의무가 부여되는 것처럼 저작재산권자 등에게도 배타적발행권자에게 완전한 저작물을 인도함으로써 이후 판매 촉진 활동에 있어 아무런 문제가 없도록 해줄 의무가 있으며, 만일 이러한 의무를 제대로 이행하지 못하여 저작물의 내용이 제3자의 권리를 침해하는 경우 그에 따른 모든 법적 책임은 ‘갑’이 져야 한다는 뜻이다.

제7조 (저작인격권의 존중)

을은 저작자의 저작인격권을 존중하여 저작자가 저작물에 표시한 실명 또는 이명 등 성명을 올바르게 표시하여야 하며, 위 저작물의 제호, 내용 및 형식을 바꾸고자 할 때는 반드시 저작자의 동의를 얻어야 한다.

제7조는 ‘저작인격권의 존중’에 관한 조항이다.

현행 저작권법에서는 제11조부터 저작인격권의 종류와 그 내용에 대해 규정하고 있다. 저작인격권이란 “저작자가 자신의 저작물에 대해 갖는 정신적ㆍ인격적 이익을 법률로써 보호받는 권리”를 말한다. 저작권법에서는 이를 세분하여 다음과 같이 공표권, 성명표시권, 동일성유지권의 세 가지로 나누어 규정하는 한편, 저작인격권의 성질과 공동저작물의 저작인격권 행사방법에 대해 규정하고 있다. (보다 자세한 내용은 ‘출판권설정계약서’ 제7조 해설 참조)

제8조 (교정)

위 저작물의 내용 교정 및 교열은 갑의 책임 아래 갑이 수행함을 원칙으로 한다. 다만, 갑은 을에게 교정 및 교열에 대한 협력을 요청할 수 있으며, 을은 갑의 요청에 따라 수행한 교정 및 교열 내용에 대하여 갑으로부터 최종 확인을 받아야 한다.

배타적발행권설정계약서 제8조는 ‘교정’에 관한 조항이다.

제7조에서 살핀 것처럼 저작자에게는 저작인격권으로서의 동일성유지권이 주어지기 때문에 실질적인 교정책임은 저작자에게 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 갑이 저작자가 아닌 단순한 저작재산권자인 경우에는 저작자와의 확인 과정을 갑이 수행해야 하는 것으로 이해할 수 있다. 그리고 저작자 또는 저작재산권자가 스스로 교정하기 어려운 상황인 경우에는 그 과정을 전문 편집자 등을 직원으로 두고 있는 사업자에게 도와줄 것을 요청할 수 있고, 그렇게 수행된 교정 및 교열의 결과물에 대해서는 최종적으로 저작자(갑)의 확인이 필요하다는 취지를 담고 있다.

제9조 (저작물의 수정증감 및 비용부담)

① 갑은 배타적발행권의 목적인 위 저작물에 대하여 을이 다시 발행 등으로 이용하거나 을의 배타적발행권행사에 장애가 발생하지 않는 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다.

② 위 저작물의 저작에 필요한 비용은 갑이 부담하고 제작, 홍보, 광고 및 판매에 따른 비용은 을이 부담 한다.

③ 맨 처음 발행 등의 방법으로 이용한 후 다시 발행 등으로 이용함에 있어 갑의 요청에 따른 수정, 증감 등에 의하여 통상의 제작비를 현저히 초과하는 경우 그 초과금액에 대한 갑의 부담액은 갑과 을이 협의하여 정한다. 이때 통상의 제작비는 맨 처음 발행 등의 비용을 기준으로 산정한다.

제9조는 ‘저작물의 수정증감 및 비용부담’에 관한 조항이다.

저작권법 제58조의2를 준용하면 저작자에게는 저작물의 내용에 대한 수정 또는 증감을 할 수 있는 권리가있다.30)

30) 저작권법 58조의2(저작물의 수정증감)

① 배타적발행권자가 배타적발행권의 목적인 저작물을 발행등의 방법으로 다시 이용하는 경우에 저작자는 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다.

② 배타적발행권자는 배타적발행권의 목적인 저작물을 발행등의 방법으로 다시 이용하고자 하는 경우에 특약이 없는 때에는 그때마다 미리 저작자에게 그 사실을 알려야 한다.

이는 저작인격권과 밀접한 관련이 있는 것으로 보이며, 그런 까닭에 저작재산권자 또는 복제권자라고 하지 않고 ‘저작자’라고 표현한 것이다. 이에 따르면 저작물을 다시 발행 등의 방법으로 이용하는 경우에 저작자는 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다. 여기서 “저작물을 다시 발행 등의 방법으로 이용하는 경우”란 이용조건의 범위 안에서 전자책(e-Book)의 포맷을 다르게 한다거나 솔루션 또는 디바이스를 바꾸는 등―출판에서 중쇄(重刷) 혹은 중판(重版)의 경우에 해당하는 것으로― 저작물에 수정이나 증감을 해도 배타적발행권자에게 별 다른 부담을 주지 않는 상황을 말한다. 따라서 “정당한 범위 안에서”라는 표현 역시 무조건적인 저작자의 의사에 의한 수정ㆍ증감이 아닌 합리적인 수정 또는 증감을 나타낸다. 즉, 저작물을 과도하게 수정하거나 증감함으로써 배타적발행권자로 하여금 발행 등의 시기를 놓치게 하거나 그 제작 공정에 많은 변동을 주어 막대한 경제적 손실을 끼치는 행위는 정당한 범위 안에서 이루어지는 수정 또는 증감이라고 할 수 없다. 따라서 이 부분은 저작물의 성질, 배타적발행권자의 부담 정도, 그리고 업계의 관행 등을 참작하여 해석되어야 한다. 또한 저작자의 과도한 수정ㆍ증감으로 배타적발행권자가 손실을 입은 경우, 반대로 저작자의 정당한 수정 또는 증감 요구를 배타적발행권자가 묵살함으로써 저작자가 입는 정신적 손해에 대해서는 서로 손해배상 또는 저작인격권의 침해에 따른 위자료의 청구가 가능한 것으로 보인다.

2항에서는 비용부담과 관련하여 완전원고로서의 저작물을 완성하는 데에 필요한 비용은 갑이 부담하고, 그것을 배타적발행물로 제작하고 홍보하여 판매에 이르는 데에 드는 비용은 을이 부담하도록 규정하였다. 만일 제작사에서 그것의 기획 과정을 전부 진행하는 경우에는 특정저작자에게 저작을 의뢰하는 과정에서 저작에 필요한 비용까지 제작사(을)가 부담할 수 있으며, 반대로 이른바 ‘자비발행’ 등의 경우에는 저작 및 발행 등에 필요한 모든 비용을 저작자(갑)가 부담할 수도 있을 것이다. 하지만 여기서는 일반적인 배타적발행권설정계약이라면 2항의 규정이 가장 합리적이라고 본 것이다.

또, 3항은 1항에서 우려되는 부분, 즉 갑이 “저작물을 수정하거나 증감함으로써 배타적발행권자로 하여금 발행 등의 시기를 놓치게 하거나 제작공정에 많은 변동을 주어 막대한 경제적 손실을 끼치는 행위”에 대한 갑의 부담액을 서로 협의하여 정할 수 있다고 규정한 것이다. 따라서 애초에 계약서를 작성하는 과정에서 3항을 삭제할 수도 있고, 아니면 좀더 구체적으로 보완하여 특약사항으로 금액의 수준을 정할 수도 있을 것이다.

제10조 (저작권의 표지 등)

을은 위 저작물의 복제물 또는 전송물에 적당한 방법으로 저작자 및 저작재산권자의 성명과 발행 연월일 등 저작권 표지를 하여야 한다.

제10조는 ‘저작권의 표지 등’에 관한 조항이다.

이와 관련하여 저작권법 제58조 3항에서는 “배타적발행권자는 특약이 없는 때에는 각 복제물에 대통령령이 정하는 바에 따라 저작재산권자의 표지를 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이는 곧 배타적발행권자의 의무에 관한 규정이기도 하다. 배타적발행권이 설정되면 일단 저작재산권자는 설정된 조건과 범위에 대한 복제·배포 또는 복제·전송 등의 행위를 할 수 없으므로 배타적발행에 의한 복제·배포·전송의 실질적인 작용을 보호하기 위해서는 배타적발행권자에게 일정한 의무사항을 부과하는 것이 합리적이라는 취지에서 마련된 규정으로 보인다. 이에 따르면 배타적발행권자의 의무사항은 크게 ‘9개월 이내에 발행 등의 방법으로 이용할 의무’, ‘관행에 따라 계속해서 발행 등의 방법으로 이용할 의무’, 그리고 ‘저작재산권자를 표지(標識)할 의무’ 등의 세가지로 나눌 수 있다. 이중에서 ‘저작재산권자를 표지할 의무’를 제외한 의무조항은 배타적발행권자가 저작재산권자에 대해 지게 되는 일종의 채무이므로 합의에 의한 설정행위에 따라 그 내용을 변경할 수 있다. 다만, 설정행위를 정함에 있어서 이와 같은 의무조항을 완전히 면제하는 것―예를 들어, “배타적발행권 존속기간에 관계없이 배타적발행권자의 형편에 따라 아무 때나 발행 등의 방법으로 이용한다.”라든가, “한 번 발행 등의 방법으로 이용한 이후에는 계속해서 이용할 의무가 없다.”라는 식의 내용―은 배타적발행권 설정의 근본취지에 비추어 보아 어긋나는 것이므로 무효가 될 수 있다.

한편, 저작재산권자를 표지할 의무와 관련하여 대통령령이 정하는 바에 대해서는 저작권법 시행령 제38조에 구체적으로 규정되어 있다. 이때, ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제9조 제1항31)에 따라 등록된 신문 및 ‘잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률’ 제15조32) 및 제16조33)에 따라 등록 또는 신고된 정기간행물의 경우에는 복제권자의 표지를 하지 않아도 된다.

31) 신문 등의 진흥에 관한 법률 제9조(등록)

① 신문을 발행하거나 인터넷신문 또는 인터넷뉴스서비스를 전자적으로 발행하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사항을 주사무소 소재지를 관할하는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다)에게 등록하여야 한다. 등록된 사항이 변경된 때에도 또한 같다. 다만, 국가 또는 지방자치단체가 발행 또는 관리하거나 법인이나 그 밖의 단체 또는 기관이 그 소속원에게 보급할 목적으로 발행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 신문 및 인터넷신문의 명칭(신문 및 인터넷신문에 한정한다)

2. 인터넷뉴스서비스의 상호 및 명칭(인터넷뉴스서비스에 한정한다)

3. 종별 및 간별(신문에 한정한다)

4. 신문사업자와 신문의 발행인·편집인(외국신문의 내용을 변경하지 아니하고 국내에서 그대로 인쇄·배포하는 경우를 제외한다. 이하 같다) 및 인쇄인의 성명·생년월일·주소(신문사업자 또는 인쇄인이 법인이나 단체인 경우에는 그 명칭, 주사무소의 소재지와 그 대표자의 성명·생년월일·주소)

5. 인터넷신문사업자와 인터넷신문의 발행인 및 편집인의 성명·생년월일·주소(인터넷신문사업자가 법인이나 단체인 경우에는 그 명칭, 주사무소의 소재지와 그 대표자의 성명·생년월일·주소)

6. 인터넷뉴스서비스사업자와 기사배열책임자의 성명·생년월일·주소(인터넷뉴스서비스사업자가 법인이나 단체인 경우에는 그 명칭, 주사무소의 소재지와 그 대표자의 성명·생년월일·주소)

7. 발행소의 소재지

8. 발행목적과 발행내용

9. 주된 보급대상 및 보급지역(신문에 한정한다)

10. 발행 구분(무가 또는 유가)

11. 인터넷 홈페이지 주소 등 전자적 발행에 관한 사항

32) 잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률 제15조(등록)

① 잡지를 발행하고자 하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사항을 주된 사무소의 소재지를 관할하는 시·도지사에게 등록하여야 한다. 등록된 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 국가 또는 지방자치단체가 발행 또는 관리하거나 법인, 그 밖의 기관·단체가 그 소속원에게 무료로 보급할 목적으로 발행하는 경우와 대통령령으로 정하는 잡지는 그러하지 아니하다.

1. 제호

2. 종별 및 간별

3. 발행인 및 편집인의 성명, 생년월일, 주소. 다만, 외국 잡지의 내용을 변경하지 아니하고 국내에서 그대로 인쇄·배포하는 경우를 제외한다.

4. 발행소 및 발행소의 소재지

5. 발행목적과 발행내용

6. 무가 또는 유가 발행의 구분

② 제1항에 따라 등록을 하고자 하는 자가 법인 또는 단체인 경우 대표이사 또는 대표자를 발행인으로 하여야 한다. 다만, 대표이사 또는 대표자를 발행인으로 할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이사회의 의결을 거쳐 다른 이사나 임원을 발행인으로 할 수 있다.

③ 제1항에 따라 잡지를 등록하고자 하는 자는 등록사항 중 간별을 다음 각 호의 구분에 따라 명시하여야 한다.

1. 월간

2. 격월간

3. 계간

4. 연 2회간

④ 시·도지사가 제1항에 따라 잡지를 등록한 때에는 지체 없이 등록신청인에게 등록증을 교부하여야 한다.

⑤ 이미 등록된 잡지의 제호와 동일한 제호의 잡지는 등록할 수 없다.

33) 잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률 제16조(신고)

① 정보간행물·전자간행물 또는 기타간행물(이하 “잡지외간행물”이라 한다)을 발행하고자 하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 잡지외간행물을 발행하는 소재지를 관할하는 특별자치 도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 다음 각 호의 사항을 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 국가 또는 지방자치단체가 발행 또는 관리하거나 법인, 그 밖의 기관·단체가 그 소속원에게 무료로 보급할 목적으로 발행하는 경우와 대통령령으로 정하는 잡지외간행물은 그러하지 아니하다.

1. 제호

2. 종별 및 간별

3. 발행인 및 편집인의 성명, 생년월일, 주소. 다만, 외국 잡지의 내용을 변경하지 아니하고 국내에서 그대로 인쇄·배포하는 경우를 제외한다.

4. 발행소 및 발행소의 소재지

5. 발행목적과 발행내용

6. 무가 또는 유가 발행의 구분

② 잡지외간행물의 신고에 관하여는 제15조제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “잡지”는 “정보간행물·전자간행물 또는 기타간행물”로, “시·도지사”는 “특별자치도지사·시장·군수·구청장”으로, “등록”은 “신고”로, “등록증”은 “신고증”으로 본다.

1. 복제의 대상이 외국인의 저작물일 경우에는 복제권자의 성명 및 맨 처음의 발행연도의 표지

2. 복제의 대상이 대한민국 국민의 저작물일 경우에는 복제권자의 성명 및 맨 처음의 발행연도의 표지 및 복제권자의 검인

3. 출판권자가 복제권의 양도를 받은 경우에는 그 취지의 표시

이에 따르면 구체적인 표지방법에 대해서는 규정되어 있지 않으므로 출처명시에 대한 제37조 제2항의 규정을 준용하여 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하면 될 것이다. 이와 같은 “저작재산권자를 표지할 의무”를 지키지 않는 배타적발행권자에게는 출처명시 위반의 죄와 같이 500만 원 이하의 벌금이 부과될 수 있다(제138조 참조).

제11조 (저작물 이용 조건 및 방법 등)

① 위 저작물의 발행 등에 따른 이용 조건 및 방법은 다음과 같이 정한다.

▶ 복제 유형 : 온라인 (다운로드 형식) /오프라인 (유형물)

▶ 매체 형식 : 전자책, 오디오북 등

▶ 이용 형식 : 솔루션/디바이스/플랫폼 등

▶ 정가 : 회당 (또는 1set) _원

② 발행 등의 시기 및 홍보·광고, 판매의 방법 등은 을이 결정한다. 다만, 을은 사전에 갑과 이를 협의할 수 있다.

③ 을은 발행물을 홍보·광고함에 있어 갑의 명예를 훼손하여서는 아니 된다.

제11조는 ‘저작물 이용 조건 및 방법 등’에 관한 조항이다.

먼저 제1항에서는 발행 등에 따른 이용조건 및 방법에 대해 정하고 있다. 복제 유형을 비롯하여 매체 형식, 이용 형식, 정가 등을 정하도록 하고 있으며, 그 밖에 또 다른 이용 방식이 있다면 서로 협의하여 얼마든지 추가할 수 있을 것이다.

제2항은 발행 등의 시기 및 홍보 등에 관한 규정이다. 일반적으로 전자책 제작 및 유통업계의 관행은 위의 제9조 제2항에서 다루고 있는 바와 같이 “저작에 필요한 비용은 갑이 부담하고 제작, 홍보, 광고 및 판매에 따른 비용은 을이 부담한다.”는 원칙의 취지에 따라 전송물 등에 대한 이용료 및 홍보·광고, 판매의 방법 등은 배타적발행권자인 을이 소신껏 정하는 것으로 여겨져 왔다. 하지만 표준계약서 제정 과정에서 저작권자의 자기 저작물에 대한 자존감이나 소신이 제대로 반영되지 않는다는 불만이 제기되어 왔으며, 이러한 관행에 변화를 줄 필요가 있다는 저작권자들의 강력한 요구를 반영하여 금번 표준계약서에서는 갑과 을이 서로 협의하여 정하도록 규정한 것이다.

제3항에서는 전송물 등을 홍보 및 광고하는 과정에서 과장 및 허위광고로 인해 저작권자(갑)의 명예를 훼손할 수 있다는 점에서 주의적인 내용을 담고 있으므로 유념할 필요가 있다.

제12조 (계속 발행 등의 의무)

을은 이 계약기간 중 위 저작물을 계속 발행 등의 방법으로 이용하여야 한다. 다만, 6개월 동안 월간 평균 매출액이 _원 이하가 될 경우, 갑과 을이 합의하여 이 계약을 해지할 수 있다.

제12조는 ‘계속 발행 등의 의무’에 관한 조항이다.

저작권법에 따르면 배타적발행권자(을)에게는 “특약이 없는 한 관행에 따라 계속해서 발행 등의 방법으로 이용해야” 할 의무가 있다. 즉, 배타적발행권이 존속하는 기간 중에는 저작물의 복제물이 항상 시중의 유통상태에 있어서 그것을 구매하는 데 지장이 없도록 해야 한다는 것으로, 적어도 품절(品切)되는 일이 없도록 해야 한다는 뜻이다. 한편, “관행에 따라”라는 표현은 배타적발행권자의 입장을 감안한 것으로, 만일 일방적으로 “계속하여 발행 등의 방법으로 이용해야 한다.”라고 한다면 배타적발행권자의 경제적 이익을 전혀 고려하지 않은 것처럼 보일 수도 있기 때문이다. 일반적인 업계의 관행에 비추어 보면 어떤 상품이 출시된 이후 아무리 홍보에 치중해도 구매율이 저조하여 매출액이 발생하지 않으면 관리비용에 따른 손해가 발생하게 되므로 품절시킬 수밖에 없는데도 이 조항 때문에 계속해서 발행 등을 해야 한다면 문제가 아닐 수 없다. 이런 점을 감안하여 제12조에서는 6개월 동안 월간 평균 매출액이 일정 금액에 이르지 못하는 경우 서로 합의하여 계약을 해지할 수 있도록 한 것이다.

결국 이 조항은 이용자들의 구매욕구가 매우 왕성함에도 불구하고 저작권자(갑)와의 불화를 이유로 더 이상 발행물을 유통시키지 않는 등의 악의적인 상황이 아닌 한도 내에서는 일반적인 관행에 따라 계속 발행 등이 어려울 수도 있다는 뜻으로 해석되어야 할 것이다.

제13조 (저작권사용료 등)

① 을은 갑에게 매출액의 _퍼센트에 해당하는 금액을 저작권사용료로 지급한다.

② 을은 _개월에 한 번씩 매출 현황을 갑에게 통보하고 통보 후 30일 이내에 그 기간에 해당하는 저작권사용료를 지급하여야 한다. 이때 갑은 을에게 매출액 산정에 대한 자료를 요청할 수 있다. 만일 을이 매출 현황을 약정기일 이내에 통보하지 아니하는 경우에 갑은 임의로 매출액을 추정하여 저작권사용료를 청구할 수 있으며, 그 금액이 실제 매출액을 초과하였음을 을이 입증하는 경우에 이후의 저작권사용료에서 이를 공제한다.

제13조는 ‘저작권사용료 등’에 관한 조항이다.

먼저 1항에서는 구체적인 저작권사용료 금액, 즉 저작물 사용에 따른 대가로서 이용권자로부터 저작권자에게 주어지는 금전을 가리키는 말이다. 그런데 유형물(도서)에 매겨진 가격(정가)의 일정한 비율로 발행부수 또는 판매부수에 따라 계산되는 출판물과는 달리 이용방식에 따라 가격정책이 달라질 수 있다는 점에서 여기서는 매출액을 기준으로 정한 것이다. 하지만 출판권에서와 마찬가지로 세간에 저작권에 대한 관심이 높아지면서 이러한 저작권사용료의 비율과 지불방법을 놓고, 또는 이미 정해진 계약내용을 놓고 저작재산권자와 배타적발행권자 사이에 상당한 진통을 겪거나 분쟁으로 발전하는 경우가 점점 늘어날 것으로 예상된다. 따라서 저작권사용료에 관한 사항은 당사자끼리 협의하여 이용방식 등 현실적 상황을 반영하여 구체적으로 약정하는 것이 합리적이라고 판단된다.

2항에서는 일정기간을 정하여 배타적발행권자(을)가 저작재산권자(갑)에 대하여 매출 현황을 통보하고 30일 이내에 저작권사용료를 지급할 것을 약정하는 동시에 저작재산권자는 배타적발행권자에게 저작권사용료 산정 기준이 된 매출액 산정 내역을 확인할 수 있는 자료를 요청할 수 있다고 규정한다. 그리고 이를 어겼을 경우 저작재산권자가 행사할 수 있는 권리에 관한 내용을 담고 있다. 다만, 양자 모두는 계약 위반에 따른 배상금이 발생하더라도 이는 전체 저작권사용료를 벗어나 지불되는 것이 아니라는 점을 분명하게 인식해야 한다.

제14조 (선급금)

① 을은 이 계약과 동시에 선급금으로 _원을 갑에게 지급한다.

② 을은 이후 지급할 저작권사용료에서 제1항의 선급금을 공제한다.

제14조는 ‘선급금’에 관한 조항이다. 이는 계약에 관한 신뢰를 높일 목적으로 지불되는 일종의 계약금이며, 다만, 저작권사용료를 미리 지불한 것이기 때문에 이후 매출액이 증가함에 따라 지급될 저작권사용료 금액에서 이를 공제한다고 명시한 것이다.

제15조 (저작재산권, 배타적발행권의 양도 등)

① 갑은 위 저작물의 복제권, 배포권 및 공중송신권 중 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하거나 이에 대하여 질권을 설정하고자 하는 경우에는 사전에 이를 을에게 통보하여야 한다.

② 을은 위 저작물의 배타적발행권을 제3자에게 양도하거나 이에 대하여 질권을 설정하고자 하는 경우에는 반드시 갑의 문서에 의한 동의를 얻어야 한다.

제15조는 ‘저작재산권, 배타적발행권의 양도 등’에 관한 조항이다.

현행 저작권법 제45조 1항에서는 저작재산권의 양도에 관하여 “저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다.”고 규정한 반면, 제62조 1항에서는 “배타적발행권자는 저작재산권자의 동의 없이 배타적발행권을 양도하거나 또는 질권의 목적으로 할 수 없다.”고 규정하고 있다. 곧 저작재산권자(갑)가 그 권리를 배타적발행권자 (을) 이외의 다른 사람에게 양도하는 것은 별 문제가 되지 않지만, 배타적발행권자(을)가 갑으로부터 획득한 권리(배타적발행권)를 다른 사람에게 양도하는 것은 불가능하다는 뜻이다. 곧 저작권자는 저작재산권의 전부 또는 일부를 자유롭게 양도할 수 있는 반면, 배타적발행권자는 저작재산권 중 발행 등에 필요한 복제권, 배포권, 공중송신권의 배타적 이용권만을 저작권자로부터 부여받은 것임을 명확하게 이해할 필요가 있는 것이다.

1항에서는 그럼에도 불구하고 만일 갑이 을에게 배타적발행권을 설정해 준 저작물의 복제권, 배포권 및 공중송신권 중 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하거나 질권을 설정하고자 하는 경우에는 상도의에 입각하여 사전에 이를 을에게 통보하도록 규정하고 있다.

2항에서는 배타적발행권의 경우에는 그 성질이 다르므로 만일 을이 자신의 배타적발행권을 양도하거나 질권을 설정하는 경우 반드시 갑의 문서에 의한 동의를 얻도록 규정한 것이다.

제16조 (발행데이터의 권리 귀속)

① 발행 등의 방법으로 이용하기 위하여 을의 노력과 비용으로 만들어진 각종 데이터(이하 ‘발행데이터’라고 함)에 관한 권리는 을에게 귀속된다.

② 갑은 이 계약의 유효기간뿐만 아니라 계약 종료 후에도 을의 문서에 의한 승낙 없이는 발행데이터를 직접 이용하거나 제3자로 하여금 이용하게 하여서는 아니 된다. 만일 을의 발행데이터를 갑이 제3자에게 이용하게 하고자 할 경우 을은 갑에게 발행데이터 원본의 매수를 요청할 수 있으며, 발행데이터 원본 양도에 따른 구체적인 금액 등에 관한 사항은 별도로 협의하여 정한다.

제16조는 ‘판면파일의 매수 요청’에 관한 조항이다.

원래 저작물에 대한 저작권은 당연히 저작자에게 있는 것이지만, 그것의 이용허락을 얻어 전송물(다운로드 방식의 전자책, 오디오북 등) 또는 기타 발행물(CD 형식의 전자책 또는 오디오북 등)로 제작하려면 그 과정에서 최초 원고에 대한 교정·교열 및 디자인이 반영된 발행데이터가 만들어지게 된다. 이는 대개 제작사의 인적·물적 투자에 의한 노력으로 만들어진다는 점에서 그 소유권은 저작재산권자(갑)에게 있는 것이 아니라 배타적발행권자(을)에게 있게 마련이다. 1항에서는 이런 점을 감안하여 발행데이터에 대한 소유권 등 권리는 배타적발행권자(을)에게 있음을 명시한 것이다.

그리고 이것은 저작권과 어울려 배타적발행물로서 이용자들에게 판매의 방법으로 제공될 때 그 의미가 있다. 그런데 계약기간이 끝나고 나면 발행데이터에 대한 권리와 저작권이 분리됨으로써 경우에 따라서는 발행데이터 그 자체가 무용지물이 되고 말 수도 있다. 그뿐만 아니라 계약기간 중이라 하더라도 상대방의 배타적발행권이 미치지 않는(이용조건과 방식이 다른) 발행 등의 방법으로 저작물을 이용하고자 하는 경우 을이 제작한 발행데이터를 활용하게 되면 훨씬 수준 높은 전송물 등을 보다 손쉽게 만들 수 있을 것이다.

2항은 바로 그런 경우에 있어 만일 저작재산권자가 자신의 저작물을 배타적발행권이 미치지 않는 용도로 활용하고자 할 때 배타적발행권자가 제작한 발행데이터를 활용할 수 있다는 취지와 함께, 그런 경우 갑이 을에게 지불하게 되는 발행데이터 매수에 따른 비용을 정하는 방법에 대해 규정하고 있다. 이 또한 특약 사항으로 정할 수 있을 것이다.

제17조 (원고의 반환)

위 저작물의 출판 후 을은 갑에게 원고를 반환하여야 한다. 다만, 갑과 을이 협의하여 원고를 반환하지 않을 수도 있다.

제17조는 ‘원고의 반환’에 관한 조항이다.

출판권에서 살핀 바와 같이, 요사이 대부분의 문자 또는 이미지 원고는 이메일 등을 통한 전송 형식으로 주고받는다는 점에서 실무상 별 의미가 없는 조항일 수도 있다. 하지만 전송이 아닌 면대면 상황에서 직접 주고받은 육필원고 또는 원화(原畵) 등과 같은 실물원고의 경우에는 그 자체의 보존적 가치를 고려하여 추후 반환해야 하는 경우도 있을 것이다. 따라서 이 조항은 원고의 특성을 감안하여 그때그때 상호 협의해서 그 내용을 결정하면 된다.

제18조 (계약 내용의 변경)

이 계약은 갑과 을 쌍방의 합의에 의하여 변경할 수 있다. 이에 대한 합의는 서면으로 한다.

제18조는 ‘계약 내용의 변경’에 관한 내용이다.

지극히 당연한 내용이라서 굳이 계약서 조문으로 넣지 않아도 되지만, 상호 계약 사항 준수를 촉구하는 상징성을 감안하여 규정한 것이다. 분명한 것은 이미 작성된 계약 내용을 어느 일방이 변경하고자 한다면 반드시 상대방의 동의를 얻어야 한다는 사실이다.

제19조 (계약의 해지 또는 해제)

① 갑 또는 을이 이 계약에서 정한 사항을 위반하였을 경우 그 상대방은 _일(개월) 이상의 기간을 정하여 제대로 이행할 것을 알릴 수 있다.

② 제1항의 조치에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 경우 그 상대방은 이 계약을 해지 또는 해제할 수 있고, 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.

③ 갑은 을이 더 이상 발행 등을 계속할 의사가 없음을 표명하거나 도산 등의 사유로 발행 등을 계속할 수 없는 상황이 명백한 경우 즉시 계약의 해지를 을에게 통고할 수 있다.

제19조는 ‘계약의 해지 또는 해제’에 관한 조항이다.

실무를 진행하다 보면 고의가 아니더라도 여러 가지 이유로 계약을 이행하지 못하는 경우가 있다. 이때 즉시 계약 위반의 책임을 묻는다는 것은 도의적으로도 그렇고 미래의 발전적 관계 설정에도 그리 좋은 처사는 아닐 것이다. 다만, 모르는 척 넘어가는 것도 양자의 발전에 도움이 되지 못하므로 1항에서는 우선 상대방의 계약 위반 사실을 알리고 일정기간 안에 계약 내용을 제대로 이행하도록 촉구할 수 있게 한 것이다.

2항에서는 1항과 같은 조치에도 불구하고 상대방이 요구에 응하지 않거나 고의적으로 계약 이행을 기피한다면 더 이상 계약 관계를 유지할 수 없을 것이므로, 그에 상응하는 또 다른 조치로서 계약의 해지 또는 해제와 더불어 손해배상 청구를 할 수 있다고 규정한 것이다.

3항에서는 1항의 규정에도 불구하고 출판사에서 더 이상 발행 등을 계속할 의사가 없음을 표명하거나 도산 등의 사유가 발생함으로써 더 이상 사업을 영위하기 어려운 상황이 분명한 경우에는 즉시 계약 해지를 통고할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 이때 계약 해지의 효력은 상대방이 통고를 받은 때에 발생한다.

그런데 법률 효과 측면에서 보면 ‘해지(解止)’와 ‘해제(解除)’는 큰 차이가 있다. 현행 민법 제550조에서는 ‘해지의 효과’에 대해 “당사자 일방이 계약을 해지한 때에는 계약은 장래에 대하여 그 효력을 잃는다.”고 규정하고 있다. 반면에 ‘해제’의 경우에는 소급효가 있어서 당사자 일방이 해제한 때에는 상대방에 대해 원상회복의 의무가 있다. 곧 ‘해지’는 계속적 계약관계를 당사자의 일방적 의사표시에 의해 장래에 대하여 소멸시키는 것이다. 소급효를 가지지 않고 장래에 대하여서만 효력을 가진다는 점에서 해제와 다르다. 해지권의 발생원인은 계약과 법률의 규정이 있다. 민법이 규정하고 있는 해지권의 발생사유로는 존속기간의 약정이 없는 경우에는 비교적 용이하게 해지권을 인정하지만, 존속기간의 약정이 있는 경우에는 일정한 요건 하에서 해지권을 인정하였으며, 중대하게 신의칙에 반하는 사유가 있었거나, 계약관계를 존속시키는 것이 중대하게 신의칙에 반하게 되는 경우 등에 해지권을 인정하였다. 해지권은 장래에 대한 채권관계의 소멸이므로 원상회복의 의무는 발생시키지 않지만 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다(민법 제551조). 따라서 계약의 해지나 해제는 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다는 공통점이 있다.

* 손해배상청구권에 관한 보다 자세한 내용은 ‘출판권설정계약서’ 제22조 해설 참조.

제20조 (배타적발행권 소멸 후의 배포)

① 배타적발행권이 소멸한 후에도 을은 계약기간 만료일 이전에 발행 등의 방법으로 이용한 저작물(유형물에 한함)을 _월 동안 배포할 수 있다. 만일 이 같은 배타적발행권 소멸 후 약정기간이 경과하였음에도 을이 배포 등 이용행위를 계속하는 경우 을은 이에 따른 민·형사상의 책임을 진다.

② 제1항에 따른 배포에 대하여 을은 제13조 제1항에 따라 저작권사용료를 지급하여야 한다.

제20조는 ‘배타적발행권 소멸 후의 배포’에 관한 조항이다.

이와 관련하여 저작권법 제61조에서는 다음과 같이 규정하고 있다.

제61조(배타적발행권 소멸 후의 복제물의 배포)

배타적발행권이 그 존속기간의 만료 그 밖의 사유로 소멸된 경우에는 그 배타적발행권을 가지고 있던 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 그 배타적발행권의 존속기간 중 만들어진 복제물을 배포할 수 없다.

1. 배타적발행권 설정행위에 특약이 있는 경우

2. 배타적발행권의 존속기간 중 저작재산권자에게 그 저작물의 발행에 따른 대가를 지급하고 그 대가에 상응하는 부수의 복제물을 배포하는 경우

이를 준용하면 배타적발행권이 소멸한 후에도 계속해서 남은 복제물을 배포할 수 있는 경우가 있다. 설정계약의 규정에 따라 배타적발행권 존속기간이 끝났거나 여러 가지 사유로 인해 소멸된 경우에 그 배타적발행권자는 다음과 같은 경우에는 배타적발행권이 존속하는 동안에 만들어진 복제물을 계속해서 배포할 수 있다.

먼저 배타적발행권 설정행위에 특약이 있는 경우에는 배타적발행권이 소멸되었더라도 판매에 의한 방법이든 아니든 남은 복제물을 배포할 수 있다. 여기서 말하는 특약이란, 예를 들어 “배타적발행권자는 배타적발행권이 소멸된 이후라도 이전에 만들어진 복제물의 재고를 계속해서 판매에 의한 방법으로 배포할 수 있다.”라는 식으로 약정하는 것을 말한다. 따라서 배타적발행권설정계약을 하는 당시에 저작재산권권자와 배타적발행권자가 이와 같은 내용으로 합의했다면 배타적발행권 소멸 이후의 배포가 가능하다.

또, 배타적발행권의 존속기간 중에 저작재산권자에게 그 저작물의 발행에 따른 대가를 지급한 후에 그에 상응하는 부수의 복제물을 배포하는 것도 가능하다. 즉, 배타적발행권이 소멸하기 이전에 배타적발행권자가 그 저작물의 복제물을 3,000매 제작하기로 하고 그에 따른 저작권사용료를 저작재산권자에게 지급했는데 배타적발행권이 소멸한 뒤에도 그 중 1,500매가 남았다면 그것은 계속해서 배포할 수 있다는 뜻이다. 하지만 저작재산권자 몰래 그 이상을 더 제작해서 배포한다면 저작재산권자의 복제권은 물론 배포권까지도 침해하는 것이 된다. 특히 “배타적발행권의 존속기간 중”이라고 명시하고 있으므로 배타적발행권이 소멸한 이후에 지급된 대가는 이 규정에 해당하지 않는다.

이 부분에서 출판권과 다른 점은 출판의 경우에는 ‘복제물’이라는 개념이 부합하지만 배타적발행권의 경우에는 ‘복제물’이란 유형물로서의 CD 또는 DVD 같은 것이어서, 전송의 방식으로 제공되는 콘텐츠에는 해당하지 않는다는 점이다. 곧 무형물에 대한 전송은 배타적발행권 소멸 후 즉시 중단이 가능하므로 예외를 인정할 근거나 이유가 없으며, 다만 계약 유효기간 중 이미 제작되어 재고로 남아 있는 복제물(유형물)은 계약만료 이후에도 대가를 지급하고 배포할 수 있음을 이해할 필요가 있다.

이 같은 저작권법 규정을 준용하여 배타적발행권설정계약서 제20조 제1항에서는 “배타적발행권의 존속기간 중” 저작권사용료 지급 여부에 관계없이 “배타적발행권이 소멸한 후에도 을은 계약기간 만료일 이전에 발행 등의 방법으로 이용한 저작물의 재고품을 _월 동안 배포할 수 있다.”고 규정함으로써 재고품의 판매기간을 서로 합의해서 정하도록 하고 있다. 다만, 여기서는 CD나 DVD 등과 같이 ‘유형물’로 만들어진 것만 해당한다는 점에 유의해야 한다. 나아가 자칫 잘못하면 민·형사상 책임을 질 수 있다는 점에서 을로서는 약정기간을 넉넉하게 설정하는 등의 보완 노력을 기울여야 할 것으로 보인다.

또 제2항에서는 1항에 해당하는 판매품의 저작권사용료를 제13조 제1항의 약정에 따라 지불하도록 규정하고 있다. 이는 곧 “배타적발행권 존속기간 중” 지급한 저작권사용료에 해당하는 재고품의 경우에는 당연히 배타적발행권 소멸 후에도 계속 배포할 수 있는 것이며, 제1항에 따른 재고품의 경우에는 후지급에 따른 배포도 가능하다는 뜻이다.

제21조 (재해, 사고)

천재지변, 그 밖의 불가항력의 재난으로 갑 또는 을이 손해를 입거나 계약 이행이 지체 또는 불가능하게 된 경우에는 서로의 책임을 면제하며, 후속조치를 쌍방이 합의하여 결정한다.

제21조는 ‘재해, 사고’에 대한 조항으로, 천재지변 등 불가항력의 재난에 따른 계약 불이행 등에 대한 내용을 담고 있다. 쌍방이 불가피하게 당할 수 있는 재난이라는 점에서 서로의 책임을 면제하고 후속조치를 합의로써 결정하도록 규정하고 있다.

제22조 (비밀 유지)

갑과 을은 이 계약의 체결 및 이행과정에서 알게 된 상대방 및 상대방의 거래처 등에 관한 모든 비밀 정보를, 상대방의 서면에 의한 승낙 없이 제3자에게 누설해서는 아니 된다.

제22조는 ‘비밀 유지’에 관한 조항이다.

서로 긴밀한 관계 속에서 계약을 체결하고 이행하다 보면 본의 아니게 상대방의 영업비밀이나 사생활 등에 관한 정보를 인지하게 될 것이므로, 이에 관한 주의를 환기시키는 내용이라고 할 수 있다.

제23조 (개인정보의 취급)

① 갑과 을은 위 저작물의 발행 등 및 이에 부수하는 업무과정에서 알게 된 상대방의 개인정보를 개인정보보호법의 취지에 따라 유의하여 취급하여야 하며, 사전 동의 없이 이를 누설하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하여서는 아니 된다.

② 갑은 을이 이 계약에 의한 발행물의 제작 및 광고, 홍보, 판매 등을 위하여 갑이 제공한 정보를 스스로 이용하거나 제3자에게 제공하는 것을 허락한다. 다만, 저작자의 초상 이용에 대하여는 갑과 을이 합의하여 결정한다.

제23조는 ‘개인정보의 취급’에 관한 조항이다.

1항에서는 개인정보보호법의 취지에 따라 서로의 개인정보를 취급해야 한다는 내용을 담고 있다.

2항에서는 을이 발행물의 제작 및 판매 촉진 활동을 함에 있어 갑이 제공한 정보를 이용할 수 있도록 한다는 내용을 담고 있으며, 다만 명예훼손의 우려가 있는 초상 이용에 있어서는 그 조건이나 범위에 대해 서로 합의해서 결정할 것을 규정하고 있다.

제24조 (계약의 해석 및 보완)

이 계약에 명시되어 있지 아니한 사항에 대하여는 갑과 을이 협의하여 정할 수 있고, 해석상 이견이 있을 경우에는 저작권법 등 관련법률 및 계약해석의 원칙에 따라 해결한다.

제24조는 ‘계약의 해석 및 보완’에 관한 조항이다.

아무리 완벽한 계약서라고 하더라도 이를 이행하다 보면 계약 내용만으로는 적용하기 어려운 상황이 오게 마련이다. 이런 경우 서로 신뢰하는 가운데 합리적으로 해석하고 배려하다 보면 아무런 문제가 없지만, 그렇지 못할 때도 있을 것이다. 이렇게 해석상 이견이 있는 경우에는 관련법률이나 일반적인 계약해석의 원칙에 따라 해결한다고 규정한 것이다. 여기서 가장 중요한 것은 거듭 살피건대 기존 계약서의 내용을 충분히 반영하여 상대방의 입장을 존중하고 배려하는 가운데 합리적으로 해석하려고 노력해야 한다는 사실이다.

제25조 (분쟁의 해결)

① 이 계약과 관련한 분쟁이 발생할 경우 갑과 을은 제소에 앞서 한국저작권위원회의 조정을 받을 수 있다.

② 갑과 을 사이에 제기되는 소송은 _법원을 제1심 법원으로 한다.

제25조는 ‘분재의 해결’에 관한 조항이다.

여기서는 제24조에서 살핀 것처럼 이견이 발생하더라도 서로 배려하게 되면 큰 문제가 없겠지만, 그래도 분쟁이 발생하는 경우에는 크게 두 가지 방식으로 해결할 것을 규정하고 있다.

1항에서는 제소에 앞서 한국저작권위원회의 조정을 받을 수 있다고 규정한다. 현행 저작권법 제113조에서는 한국저작권위원회의 업무 중 하나로 ‘조정’을 들고 있다. 그리고 제114조 이하에서 구체적으로 조정 업무 및 효력에 대해 규정하고 있다.

2항에서는 한국저작권위원회의 조정이 결렬되거나 어느 일방이 조정 자체를 거부함으로써 제소하는 경우 제1심 법원을 정하는 것에 관한 내용을 담고 있다.

여기서 ‘조정(調停)’은 조정위원이 개입하여 분쟁 당사자 간의 이해관계를 절충하고 조정시킴으로써 ‘화해(和解)’에 이르도록 하는 제도를 가리킨다. 저작권 관련 분쟁의 특성을 살펴보면 조정업무의 중요성을 헤아릴 수 있다. 저작권 관련 분쟁은 다른 분쟁에 비해 대개 소액을 둘러싼 경우가 많아서 이를 해결하기 위해 모두 소송에 의존하기에는 시간과 비용 면에서 무리가 많은 까닭에 당사자끼리 화해함으로써 해결하려는 경향이 강하다. 또한 국내의 저작자나 이용자들은 대개 문화의식이 강한 반면에 저작권에 관한 의식은 낮은 편이며, 금전적인 문제에 앞서 자신의 체면을 먼저 생각하는 경향이 강해서 드러나는 분쟁해결보다는 은밀하고 간단한 해결방법을 원하는 사람들이 많은 실정이다. 따라서 분쟁을 소송에 의존하기에는 시간과 비용이 너무 많이 들고, 소송이 공개를 원칙으로 하는 데 비해 조정은 비공개 상태에서 화해로 종결된다는 점에서 유용한 제도가 아닐 수 없다. 게다가 저작권 침해에 대한 구제에 적극적으로 나서려는 저작권자가 있다 하더라도 분쟁의 해결을 위해 필요한 전문지식이 없어서 난감한 상황에 봉착하는 경우 또한 많은데, 조정을 통하게 되면 전문가들의 조언을 얻을 수 있다는 점도 큰 장점이다. 이런 점들을 감안할 때 정식재판에 앞서 전문기관이 화해에 의한 방법으로 분쟁이 해결되도록 중재에 나선다면 훨씬 효율적일 것이라는 취지에서 저작권 전문가들로 하여금 저작권법에서 규정한 각종 권리에 대해 법원의 판결과 같은 효력을 갖는 ‘조정’을 통해 분쟁을 해결하도록 하는 조정업무를 한국저작권위원회에 부과하고 있는 것이다.

* 한국저작권위원회 조정업무에 관한 자세한 내용은 ‘출판권설정계약서’ 제28조 해설 참조.

특약 사항 :

1. 배타적발행권 등록 여부

2. 완전원고 판단 기준 / 공동저작물 여부에 대한 합의

3. 저작권자 표지 방법

4. 저작권사용료 송금 방법

5. 2차적저작물/재사용/저작권 수출관련 사항 위임 여부

6. 발행데이터 원본 매수청구에 관한 사항

7. 원고의 반환 여부

8. 배타적발행권 소멸 후의 판매 약정기간 위반에 대한 손해배상 범위

9. 한국저작권위원회 조정에 대한 합의 여부

특약사항은 말 그대로 당사자끼리 특별히 약정하는 내용이다. 이는 계약 내용을 좀더 구체적으로 명시함으로써 계약의 투명성을 높이는 부분이므로 합의한 내용을 자세히 표현하는 것이 좋겠다. 필요 없는 항목은 삭제하거나 각 항목별로 서술형으로 작성하는 방법도 있지만, 한눈에 알아보기 쉽도록 다음과 같이 표 형식으로 작성하는 것도 고려할 수 있을 것이다.

특약사항

이 계약을 증명하기 위하여 계약서 3통을 작성하여 갑, 을이 서명 날인한 다음 각 1통씩 보관하고, 나머지 1통은 출판권 설정등록용으로 사용한다.

끝으로, 계약서는 2통이 아닌 3통을 작성하도록 규정하고 있다. 만일 위의 특약사항에서 배타적발행권을 등록하지 않는다고 약정하는 경우 2통만 작성해도 무방하지만, 등록을 염두에 두고 계약을 한다면 3통을 작성해야 하는 것이다.

* 자세한 등록 절차 및 서식에 대해서는 ‘출판권설정계약서’ 해설 참조.

5. 저작재산권양도계약서

출판권 및 배타적발행권과 관련된 복제 및 배포, 전송은 물론 저작재산권자가 가지는 일체의 권리를 출판자에게 양도하는 ‘저작재산권 양도계약’과 저작재산권의 일부인 복제권 및 배포권의 전부 또는 일부를 이용자에게 양도하는 ‘복제·배포권 양도계약’의 유형이 있다. 하지만 이는 저작재산권자의 주요 권리가 이용자에게 양도됨으로써 이용자는 출판 및 배타적발행뿐만 아니라 다른 이용형태에 대한 권리까지도 보장받게 된다는 측면에서 저작물의 이용을 목적으로 체결하는 경우에 저작재산권자에게는 상당히 불리한 계약이다. 자신의 저작물에 대한 저작재산권 일체를 제3자에게 양도하고자 하는 저작재산권자(저자, 번역자, 삽화가, 사진작가 등)와 이를 양도받고자 하는 업체나 개인 사이에 활용될 수 있는 계약이다.

하지만 저작인격권, 즉 ‘성명표시권’과 ‘동일성유지권’은 저작자 일신에 전속하는 권리로서 저작재산권 양도 이후에도 여전히 그 효력이 저작자에게 귀속되어 있으므로 저작재산권 양수인은 이 점을 각별히 유의하여야 한다. 아울러 제3자에게 대항할 수 있는 권리를 획득하려면 한국저작권위원회에 저작재산권 양도사실을 등록해야 한다.

출판권 및 배타적발행권에서와 마찬가지로 여기서 ‘저작자’와 ‘저작재산권자’가 달리 표시되어 있는 이유는 이들이 동일인일 수도 있지만 그렇지 않을 수도 있기 때문이다. 저작권법 제1조 제2호에서 정의하고 있는 ‘저작자’(著作者)란 곧 “저작물을 창작한 사람”, “사실상의 저작행위를 함으로써 저작물을 창작해 낸 사람”을 가리킨다. 또한 자연인으로서의 개인뿐만 아니라 단체 또는 법인도 저작자가 될 수 있다. 그리고 저작물에는 원저작물(1차적저작물)뿐만 아니라 2차적저작물과 편집저작물도 포함되어 있으므로 2차적저작물 또는 편집저작물의 작성자 또한 저작자가 된다. 그런데 여기서 주의할 점은 ‘저작자’와 ‘저작재산권자’는 구별되는 개념이라는 것이다. 저작행위를 한 사람과 그 권리를 갖고 있는 사람은 같을 수도 있지만 양도 또는 상속에 따라 달라질 수도 있다는 사실을 잊지 말아야 한다는 뜻이다.

따라서 하나의 저작물에 대해 저작자와 저작재산권자가 서로 다른 사람일 수 있다는 점에 주의해야 한다. 저작권법 제14조의 규정에 따라 저작인격권은 저작자 일신에 전속되므로 별 문제가 없지만 저작재산권은 저작자가 전체 또는 부분적인 권리를 제3자에게 양도할 수 있으며, 저작자 사망 후 70년 동안 저작재산권이 존속하므로 그럴 경우에는 일정권리를 양도 또는 상속받은 사람이 저작재산권자가 되기 때문이다. 또, 저작물의 저작자는 1인에 한정되지 않으며 2인 이상의 사상이나 감정이 하나가 되어 구체화된 공동저작물의 경우에는 공동으로 창작한 사람 모두가 저작자가 된다. 저작권법에서는 이런 저작자의 특성과 관련하여 ‘저작자 등의 추정’(제8조)과 ‘업무상저작물의 저작자’(제9조)에 관한 규정을 별도로 두고 있다.

한편, 기존 계약 관행에서 등장하는 ‘갑’과 ‘을’이라는 표현 대신에 ‘양도인(讓渡人)’과 ‘양수인(讓受人)’이라는 실질적인 표현을 써도 무방하다.

제1조는 ‘저작재산권의 양도’에 따른 기본적인 원칙에 관한 조항이다.

저작재산권은 저작권자에게 주어진 재산적 권리이므로 일정한 요건에 따라 그 권리를 다른 사람에게 양도하거나 행사할 수 있으며, 아울러 시간적 제한에 따라 소멸되기도 한다. 하지만 그것이 문화적 산물인 저작물을 대상으로 한다는 점에서 물건 등에 있어서의 소유권과는 차이가 있으며, 저작권법에서는 이러한 저작권의 특성에 입각하여 재산권 부분을 권리자가 행사함에 있어서 입법취지에 맞도록 규율해 주고 있다.

이와 관련하여 저작권법 제45조를 살펴보면 다음과 같다.

제45조(저작재산권의 양도)

① 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다.

② 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 제22조에 따른 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다. 다만, 프로그램의 경우 특약이 없는 한 2차적저작물작성권도 함께 양도된 것으로 추정한다.

저작재산권은 저작인격권과는 달리 일반적인 소유권과 마찬가지로 권리자가 자신의 경제적 이익을 위해 다른 사람을 상대로 다양하게 그 권리를 행사할 수 있다. 제45조는 그 중에서도 저작재산권의 양도(讓渡, assignment)에 관한 규정이다. 여기서 양도란 법적으로 “자기 재산이나 물건을 남에게 넘겨줌”을 뜻한다.

제1항에서는 먼저 저작재산권을 다른 사람에게 양도할 수 있음을 밝히고 있다. 그런데 여기서 주목해야 할 것은 “전부 또는 일부를 양도할 수 있다.”는 표현이다. 일반적으로 물권적 소유권의 경우 그것의 전부가 아닌 일부를 양도한다는 것은 생각하기 어렵다. 예를 들어, 어떤 집을 소유하고 있는 사람이 그 집을 전세의 방법으로 다른 사람에게 임대하고 나서 또 그 집의 소유권을 다른 사람에게 양도할 수는 없는 노릇이다. 이처럼 일반 소유권에서는 유체물로서의 소유물과 소유권을 분리할 수 없다. 그러나 저작재산권은 다르다. 저작재산권 자체를 전부 양도하는 경우에는 소유권과 별 차이가 없지만, 일부를 양도할 수 있다는 점에서는 저작재산권만의 특성을 엿볼 수 있다.

우선, 저작재산권의 경우에는 저작물을 이용하는 방법에 따라 그 권리 또한 분리하여 행사할 수 있는 여지가 매우 많다. 저작권법에서는 저작재산권으로서의 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차 적저작물작성권 등이 각각 별개의 권리임을 규정하고 있으므로 권리자는 당연히 이용형태에 따라 권리를 분할해서 양도할 수 있다. 이뿐만 아니라 경우에 따라서는 이러한 별개의 재산적 권리조차도 쪼갤 수가 있다. 예를 들어 복제권 하나만 살펴보더라도, 저작재산권자는 인쇄의 방법으로 저작물을 복제하려는 출판사업자와 녹음의 방법으로 저작물을 복제하려는 음반사업자, 또는 녹화의 방법으로 저작물을 복제하려는 영상사업자 등에게 복제권을 각각 별도로 양도할 수 있다. 즉, 어떤 방법으로 복제하느냐에 따라 같은 복제권이라도 완전한 별개의 권리로 쪼개질 수 있다는 가분적(可分的)인 특성이 저작재산권에 내포되어 있는 것이다. 또한, 저작재산권자는 하나의 저작물에 대해 종이책의 형태로 출판사에 출판권을 부여하는 동시에 공중송신권을 발휘하여 또 다른 업체 혹은 개인에게 전송방식에 의한 ‘전자책(e-Book)’을 만들도록 허락할 수도 있다.

다음으로는 2차적저작물작성권과 관련한 재산권의 분할을 생각할 수 있다. 예를 들어, 어떤 장편소설의 저작자가 있다면 그는 그것을 원작으로 하는 번역은 물론 각색하여 공연에 이용하거나 영상제작에 이용하려는 사람들에게 각각 별도로 그 부분에 대한 권리를 양도할 수 있다. 나아가 같은 공연이라도 공연의 주체가 달라진다면 그들에게도 별도의 권리를 양도할 수 있다.

또한 시간적·공간적 제한에 의한 저작재산권의 분할 및 양도를 생각할 수도 있다. 먼저 시간적인 측면에서 본다면, 저작재산권자는 자신의 권리를 다른 사람에게 양도함에 있어서 언제부터 언제까지, 즉 ‘3년’ 또는 ‘5년’이라는 기간을 정할 수 있는데, 그런 경우에는 그 정해진 시간이 지나면 자동적으로 저작재산권은 원래의 권리자에게로 돌아오는 것이다. 따라서 실질적으로는 ‘3년’ 또는 ‘5년’ 동안의 배타적 이용허락과 같다. 공간적 측면에서 본다면, 번역에 의해 저작물을 출판함에 있어 그것을 ‘한국 내에서만’ 또는 ‘일본 내에서만’ 하는식으로 제한해서 양도할 수 있는데, 이런 경우에는 배포권의 성질에 비추어 보더라도 지역이 바뀔 때마다 각각 별개의 권리가 작용할 수 있다. 다만, 이런 지역적 제한이 국내에서도 가능하여 ‘충청남도’ 또는 ‘전라남도’ 하는 식으로까지 분할할 수 있는 것인지는 분명하지 않다.

제2항에서는 저작재산권을 전부 양도하는 경우라고 하더라도 특약이 없을 때에는 2차적저작물작성권까지 포함된 것으로 볼 수는 없다고 규정하고 있다. 저작재산권 전부를 양도하는 계약을 체결함에 있어서 “저작권법 제22조에서 규정하고 있는 2차적저작물작성권까지도 포함한 전부를 양도한다.”는 권리자의 명백한 의사가 나타나 있지 않다면 2차적저작물작성권은 포함되지 않고 양도하는 사람에게 유보되어 있음을 뜻하는 것이다. 이러한 제2항의 규정은 저작재산권자의 장래이익을 보호하려는 취지로 이해할 수 있다. 저작재산권을 양도해야 하는 상황은 대개가 저작재산권자로서는 매우 불리한 경우가 많을 것이며, 그렇다면 저작재산권을 양도받으려는 측의 일방적인 계약내용으로 마무리되는 상황을 우려하지 않을 수 없기 때문이다. 예를 들어, 어느 가난한 소설가가 한 순간의 경제적 궁핍으로 고통을 겪고 있을 때, 그 동안 써 놓은 어떤 작품의 저작재산권 전부를 양도할 경우에 상당액의 금전적 대가를 치를 수도 있다는 사람이 생긴다면 그 소설가는 앞뒤 가릴 겨를 없이 계약을 체결할 것이고, 그랬을 때 저작재산권의 전부에 2차적저작물작성권까지도 포함되어 있다면 이후로 소설가는 그 작품에 대한 아무런 재산적 권리를 행사할 수 없게 된다.

그러므로 일방적인 계약이 아니라 대등한 상황에서의 계약에 있어서 저작재산권자가 2차적저작물작성권이 포함되는 계약임을 잘 알고 있거나 금적적 대가가 그것까지도 포함하는 것으로 볼 수밖에 없을 정도로 막대한 금액이라면 여기서의 추정규정은 적용되지 않을 수도 있다. ‘추정’이란 언제든지 확실한 증거에 의해 번복될 수 있는 것이기 때문이다. 따라서 양도하는 사람이 충분히 알 수 있는 정도로 2차적 저작물작성권까지도 포함되는 양도임을 특약으로서 분명히 한다면 제45조 제2항의 적용을 피할 수 있으며, 단지 ‘저작재산권의 전부’ 또는 ‘일체의 재산적 권리’라는 표현만으로 양도계약이 이루어졌을 때 문제가 되는 것이다.

다만, 단서조항에 따라 컴퓨터프로그램의 경우에는 거꾸로 특약이 없는 한 2차적저작물작성권도 함께 양도된 것으로 추정한다는 점에 주의해야 한다. 여기서 2차적저작물작성권이란 종전 컴퓨터프로그램보호법에서 규정했던 개작권 또는 번역권에 해당하며, 컴퓨터프로그램보호법을 통합한 개정 저작권법(일부개정 2009.4.22. 법률 제9625호)에서는 이를 2차적저작물작성권에 포섭하여 규정한 것이다. 따라서 권리 내용에는 아무런 변화가 없으며, 종전 컴퓨터프로그램보호법에서 규정했던 ‘개작’이란 “원프로그램의 일련의 지시·명령의 전부 또는 상당부분을 이용하여 새로운 프로그램을 창작하는 행위를 말한다.

이처럼 컴퓨터프로그램의 경우 저작재산권양도계약을 하게 되면 일반 저작물과 달리 특약이 없는 한 2차적저작물작성권까지 포함된 것으로 본다고 규정한 배경에는 프로그램의 특성이 자리잡고 있다. 즉, 프로그램 저작재산권 양도에 있어 양수인은 양도 받은 프로그램을 개작하여 양수인의 사용 환경에 적합하게 만드는 것이 핵심이다. 곧 개작권 없는 프로그램 양도는 무의미하므로, 프로그램 저작재산권 전부를 양도할 경우 특약이 없는 한 2차적저작물작성권도 함께 양도된 것으로 추정한다는 취지가 담긴 규정이다.34)

34) 문화체육관광부·한국저작권위원회(2009),『저작권법과 컴퓨터프로그램보호법을 통합한 개정 저작권법 해설』, 참조.

결국 표준계약서로서의 저작재산권양도계약서에서는 이 같은 입법취지를 최대한 살려 먼저 양도되는 저작재산권의 내용을 확정하고, 나아가 2차적저작물작성권의 포함 여부는 별도의 특약사항으로 규정하고 있는 것이다.

제2조 (저작재산권의 양도 등록)

① 저작권법에 따라 을은 위 저작물에 대한 저작재산권 양도 사실을 한국저작권위원회에 등록할 수 있다.

② 제1항에 따라 을이 저작재산권 양도등록을 하는 경우 갑은 등록에 필요한 서류를 을에게 제공하는 등 이에 적극 협력하여야 한다.

제2조는 ‘저작재산권의 양도 등록’에 관한 조항이다.

저작재산권 양도 사실도 등록의 대상이 되며, 그 내용을 등록하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.35)

35) 저작권법 제54조(권리변동 등의 등록ㆍ효력)

다음 각 호의 사항은 이를 등록할 수 있으며, 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다.

1. 저작재산권의 양도(상속 그 밖의 일반승계의 경우를 제외한다) 또는 처분제한

2. 제57조에 따른 배타적발행권 또는 제63조에 따른 출판권의 설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸 또는 처분제한

3. 저작재산권, 제57조에 따른 배타적발행권 및 제63조에 따른 출판권을 목적으로 하는 질권의 설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸 또는 처분제한

곧 저작재산권자가 다른 사람과 이중으로 같은 저작물에 대한 저작재산권 양도계약을 하는 경우에 다른 사람으로 하여금 이를 행사하지 못하도록 하려면 저작재산권 양도 사실이 등록되어 있어야 한다는 뜻이다. 하지만 여기서의 저작재산권 양도 등록은 저작재산권 양도의 효력 발생을 위한 요건이 아니라 단순히 제3자에게 대항하기 위한 수단으로서 거래의 안전을 위한 장치에 불과하므로 등록되어 있지 않다고 하더라도 양수한 저작재산권을 행사하는 데에는 문제가 없다. 다만, 저작재산권 양도 등록을 하기 위해서는 양도인의 협조가 있어야 하기 때문에 이 조항을 둔 것이다.36)

36) 저작권법 시행령 26조(등록신청)

① 법 제53조 및 법 제54조에 따른 등록을 하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 등록신청서를 문화체육관광부장관에게 제출하여야 한다.

② 법 제54조에 따른 등록을 하려면 이 영에 다른 규정이 있는 경우 외에는 등록권리자와 등록의무자가 공동으로 신청하여야 한다. 다만, 신청서에 등록의무자의 승낙서를 첨부하였을 때에는 등록권리자만으로 신청할 수 있다.

③ 판결·상속이나 그 밖의 일반승계 또는 촉탁에 따른 등록은 등록권리자만으로 신청할 수 있다.

④ 법 제105조 제1항에 따른 저작권신탁관리업자가 법 제54조 제1호에 따라 신탁저작물을 등록할 때에는 저작권신탁관리업자만으로 신청할 수 있다.

⑤ 등록명의인 표시를 변경하거나 정정하기 위한 등록은 등록명의인만으로 신청할 수 있다.

계약서 말미에서 등록을 하지 않는다는 내용으로 특약을 하게 되면 이 조항은 사실상 필요 없게 될 수도 있다.

제3조 (양도인의 의무)

갑은 위 저작물의 저작재산권 양도 이후, 그 제호 및 내용과 동일 또는 유사한 저작물을 제3자에게 이용하게 하거나 기타 설정계약 등을 하여서는 아니 된다.

제3조는 ‘양도인의 의무’에 관한 조항이다.

거래의 안전을 위해서는 양도 사실을 등록해야 한다는 것은 위의 제2조에서 살핀 바와 같으며, 그렇게 하지 않더라도 저작재산권을 행사하는 데에는 별 문제가 없다. 아울러 저작재산권을 양도하는 경우 양도인은 더 이상 해당 저작재산권을 행사할 수 없다는 점에서 제3조의 내용은 매우 당연한 내용이지만 양도인에 대한 확실한 주의 환기를 위해 상징적으로 포함시킨 조문이다.

제4조 (양도 유효기간)

① 갑이 을에게 양도한 저작재산권은 계약일로부터 _년간 을에게 귀속한다.

② 유효기간이 만료되면 갑이 을에게 양도한 저작재산권은 갑에게 다시 귀속된다.

제4조는 ‘양도 유효기간’에 관한 조항이다.

출판 등 관련업계의 관행에 따르면 저작재산권 양도의 경우 ‘유효기간’을 둔다는 것은 얼핏 이해하기 어려운 내용이다. 하지만 영국, 독일 등 선진외국의 경우에는 저작재산권 양도라 할지라도 그것의 일부 또는 일정기간 등으로 분할하여 양도하는 것이 낯설지 않은 것으로 보인다. 이에 저작권자들의 견해를 반영하여 금번 표준계약서에서는 저작재산권을 양도하는 경우라도 그 유효기간을 정할 수 있는 것으로 한 것이며, 만일 당사자끼리 합의하여 유효기간을 없앤다거나 “위 저작물의 저작재산권은 저작자 사망 후 70년까지 을에게 귀속 한다.”라고 하는 경우에는 이하의 조항은 필요 없으므로 삭제할 수 있다. (기타 내용은 출판권설정계약서 및 배타적발행권설정계약서 해설 참조)

한편, 여기서는 유효기간이 만료되면 저작재산권이 다시 갑에게 귀속된다고 규정하면서 자동갱신 등의 조항을 두지 않고 있음에 유의해야 한다. 이는 정액의 대가를 지불하는 양도계약의 경우 묵시적 갱신을 인정하면 양수인(을)은 계약 만료 전 해지를 통고해야 할 의무 또는 양도대금 재지급 의무 등의 부담을 지고, 양도인(갑)은 거래조건 재협상의 기회를 상실할 우려가 있다는 점을 고려하였기 때문이다. 아울러 양 당사자 간 유효기간 만료에 따른 법률관계를 명확하게 해야 할 필요성도 반영한 결과라고 할 수 있다.

제5조 (저작재산권의 권리변동에 따른 책임)

① 갑은 이 계약 이전에 위 저작물에 대해 제3자에게 질권을 설정하였거나 저작재산권의 일부 또는 전부를 양도하였거나 이용허락을 한 사실이 없어야 하며, 이로 인해 을에게 손해가 발생하였을 경우 갑은 그 배상의 책임을 진다.

② 을이 양도대상 저작재산권에 대하여 제3자에게 질권을 설정하거나 그 일부 또는 전부를 양도하는 등의 처분행위를 하거나 양도대상 저작재산권이 제3자에 의하여 보전처분의 대상이 되는 등 기타 사유로 인하여 유효기간 만료 시 갑에게 완전한 권리가 환원되지 못할 경우, 이로 인하여 갑에게 발생한 손해는 을이 그 배상의 책임을 진다.

제5조는 ‘저작재산권의 권리변동에 따른 책임’에 관한 조항이다.

부동산 같은 물권(物權)의 경우에는 그것의 등기부 등본 등을 열람함으로써 질권 설정 또는 소유권 변동 여부를 즉시 확인할 수 있지만, 저작재산권의 경우에는 그것을 확인하기가 불가능하거나 매우 어려울 수 있다. 따라서 저작자 또는 저작재산권자라고 믿을 만한 자료, 예컨대 발행된 책이라든가 가족관계등록부 등을 바탕으로 저작재산권 양도계약을 체결할 수밖에 없는 실정이다. 이러한 현실을 감안하여 제5조 제1항에서는 만일 질권 설정 또는 이중 양도에 따른 손해가 발생하는 경우 그 배상 책임을 양도인(갑)이 지도록 규정한 것이다.

제2항의 규정은 기한부 양도의 경우, 양수인(을)이 양도받은 저작재산권을 제3자에게 재양도하는 등 처분행위를 하거나 제3자로부터 압류, 가압류, 가처분 등을 당하였을 경우 계약기간 만료 후 양도인(갑)의 권리회복에 문제가 발생할 수 있으므로 그 책임관계를 분명하게 할 필요가 있음을 내포하고 있다.

제6조 (완전원고의 양도)

갑은 _년 _월 _일까지 양도대상인 위 저작물의 내용을 확정할 수 있는 자료(이하 ‘완전원고’라 한다)를 을에게 양도하여야 한다.

제6조는 ‘완전원고의 양도’에 관한 조항이다.

일반적으로 “출판권 또는 배타적발행권의 목적인 저작물을 복제하기 위하여 필요한 원고 또는 이에 상당하는 물건”을 가리키는 완전원고의 개념은 여기서도 준용된다. 그리고 제6조에서 서로 합의하게 되는 완전원고의 양도시기는 추후 계약 위반 또는 배상 책임을 다루는 근거가 되므로 주의해야 한다.

제7조 (저작물의 내용에 따른 책임)

위 저작물의 내용이 저작권 등 제3자의 권리를 침해하여 을 또는 제3자에 대하여 손해를 끼친 경우에는 갑이 그 책임을 진다.

제7조는 ‘저작물의 내용에 따른 책임’에 관한 조항이다.

저작자 또는 저작재산권자는 기본적으로 자기가 창작하였거나 보유하고 있는 저작재산권의 대상인 저작물의 법적 완전성을 보증할 수 있어야 한다. 양도인은 양수인에게 법적으로 완전한 저작물을 인도함으로써 이후 저작재산권을 행사함에 있어 아무런 문제가 없도록 해줄 의무가 있으며, 만일 이러한 의무를 제대로 이행하지 못하여 저작물의 내용이 제3자의 권리를 침해하는 경우 그에 따른 모든 법적 책임은 양도인(갑)이 져야 한다는 뜻이다.

제8조 (저작인격권의 존중)

을은 위 저작물 저작자의 저작인격권을 존중하여야 한다. 개정 및 증보 등 수정 증감이 불가피한 경우 저작자에게 알려야 하며, 만일 갑이 제공한 완전원고에 임의로 을이 손질을 가함으로써 저작인격권 침해로 인한 분쟁이 발생할 경우 을이 그 책임을 진다.

저작재산권양도계약서 제8조는 ‘저작인격권의 존중’에 관한 조항이다.

현행 저작권법에서는 제11조부터 저작인격권의 종류와 그 내용에 대해 규정하고 있다. 저작인격권이란 “저작자가 자신의 저작물에 대해 갖는 정신적ㆍ인격적 이익을 법률로써 보호받는 권리”를 말한다. 저작권법에서는 이를 세분하여 공표권, 성명표시권, 동일성유지권의 세 가지로 나누어 규정하는 한편, 저작인격권의 성질과 공동저작물의 저작인격권 행사방법에 대해 규정하고 있다.

특히 눈여겨보아야 할 것은 다음과 같은 저작권법상의 ‘저작인격권의 일신전속성’이다.

제14조(저작인격권의 일신전속성)

① 저작인격권은 저작자 일신에 전속한다.

② 저작자의 사망 후에 그의 저작물을 이용하는 자는 저작자가 생존하였더라면 그 저작인격권의 침해가 될 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 그 행위의 성질 및 정도에 비추어 사회통념상 그 저작자의 명예를 훼손하는 것이 아니라고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

인격권이란 정신적인 권리이다. 따라서 그것을 경제적 또는 물질적으로 파악할 수는 없다. 그러므로 인격을 소유한 저작자로서의 당사자만이 권리의 침해에 대한 정도를 느낄 수 있고, 가해자의 침해 정도를 입증할 수 있을 때 그 범위 안에서 ‘위자료(慰藉料)’라고 하여 물질적인 배상을 청구할 수 있다. 저작권법 제14조에서는 그러한 저작인격권의 성질과 행사에 대하여 규정하고 있다.

제1항에 드러난 저작인격권의 성질은 ‘일신전속성(一身專屬性)’으로 요약할 수 있다. 즉, 저작인격권으로서의 공표권, 성명표시권, 동일성유지권 등은 저작자 자신만이 가질 수 있고 행사할 수 있기 때문에 재산권처럼 양도하거나 상속할 수 없다는 것이다. 그러므로 저작자가 사망하게 되면 자동적으로 저작인격권은 소멸한다. 그러나 만일 어떤 저작물의 저작자가 사망한 것을 아는 어느 이용자가 그 저작물의 저작인격권을 무시하고 상업적인 용도로 무단 이용했다면―예를 들어, 저작자의 이름을 인지도가 높은 다른 사람으로 바꾸어 출판하거나 내용을 임의로 개작하여 외설물로 둔갑시키는 등― 원저작자의 명예가 훼손될 것임은 분명하다.

제2항은 그러한 부분을 보완하기 위한 규정이라고 할 수 있다. 이에 따르면 저작자가 사망하여 저작인격권이 사라지고 없더라도 저작물을 이용하는 사람이 저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 저작인격권을 침해하였다면 저작재산권을 양도받은 사람 또는 상속자가 침해자를 상대로 이의(異議)를 제기할 수 있다는 것이다.

따라서 저작재산권을 양도받은 것에 불과한 양수인(을)은 성명표시권 및 동일성유지권에 각별히 유의하여 저작인격권을 침해하지 않도록 주의해야 한다.

제9조 (비용의 부담)

위 저작물의 저작에 필요한 비용은 갑이 부담한다.

제9조는 ‘비용의 부담’에 관한 조항이다.

앞서 출판권설정계약이나 배타적발행권설정계약에서는 비용부담과 관련하여 완전원고로서의 저작물을 완성하는 데에 필요한 비용은 저작재산권자(갑)이 부담하고, 그것을 출판물 등으로 제작하고 홍보하여 판매에 이르는 데에 드는 비용은 출판권자 등(을)이 부담하도록 규정한 바 있다. 만일 출판사 등에서 출판물의 기획 과정을 전부 진행하는 경우에는 특정저작자에게 저작을 의뢰하는 과정에서 저작에 필요한 비용까지 출판사(을)가 부담할 수 있으며, 반대로 이른바 ‘자비출판(自費出版)’의 경우에는 저작 및 출판에 필요한 모든 비용을 저작자(갑)가 부담할 수도 있을 것이다. 하지만 여기서는 일반적인 저작재산권양도계약이라면 저작에 필요한 비용은 양도인이 부담하는 것이 가장 합리적이라고 본 것이다.

제10조 (저작재산권 양도의 대가)

① 을은 갑에게 제1조에 의하여 위 저작물의 저작재산권을 양도하는 대가로 일금 _원을 지급한다.

② 저작재산권 양도의 대가는 추가약정이 없는 한, 갑으로부터 완전원고를 양도받은 날로부터 _일 이내에 갑이 지정한 계좌로 지급한다.

제10조는 ‘저작재산권 양도의 대가’에 관한 조항이다.

출판권이나 배타적발행권의 경우에는 목적물의 판매가 매우 중요한 기준이 되었으나, 여기서는 저작물 그 자체의 재산권을 양도 양수하는 것이므로, 대개 일괄 지급 형식일 것으로 보고 이 같이 정하였다. 따라서 양도인 및 양수인 사이에 또 다른 지급 기준을 합의하는 경우에는 그것에 따라 약정하는 것도 얼마든지 가능하다.

제11조 (갑에 대한 증정 등)

① 을은 위 저작물을 이용하여 제작한 복제물 _부를 갑에게 증정한다.

② 갑은 제1항을 초과하는 복제물이 필요한 경우 정가의 _퍼센트에 해당하는 금액으로 을로부터 구입할 수 있다.

제11조는 ‘갑에 대한 증정 등’에 관한 조항이다.

1항은 복제물 몇 부를 을이 갑에게 증정할 것인지에 대해 규정한다. 출판물의 경우에는 초판 또는 개정판이나 중쇄를 발행함에 있어 그때마다 출판사에서는 출판된 도서를 일정부수 저작재산권자에게 증정하는 관행이 있음은 이미 살핀 바와 같다.

2항은 1항에서 정한 증정 부수를 초과하여 저작재산권자가 더 필요한 부수가 있을 경우 이를 정가로 구입하는 것이 아니라 좀더 할인된 가격으로 양수인(을)로부터 직접 구입할 수 있다는 내용을 담고 있다. 이는 해당 복제물의 성격이나 이용 방식에 따라 얼마든지 달라질 수 있는 부분이기도 하다.

제12조 (제3자에 대한 저작재산권의 양도 등)

을은 갑으로부터 양도받은 저작재산권의 범위 및 유효기간 내에서 제3자에게 그 전부 또는 일부를 양도, 이용허락, 출판권 및 배타적발행권을 설정할 수 있다.

제12조는 ‘제3자에 대한 저작재산권의 양도 등’에 관한 조항이다.

여기서 제3자에게 저작재산권을 양도하는 주체는 갑이 아닌 을이다. 곧 특정 저작재산권의 양수인은 자기권리에 입각하여 해당 저작물을 또 다른 사람에게 양도하거나 이용허락을 할 수 있으며, 출판권 및 배타적발행권을 설정할 수 있음은 당연하다. 다만, “양도받은 저작재산권의 범위 및 유효기간 내에서”라고 했으므로, 제1조에 의한 양도의 범위, 제4조에 의한 양도 유효기간 등이 정해져서 제한적인 저작재산권을 양수한 경우라면 그 조건과 범위를 벗어날 수 없다는 점에 주의해야 한다. 만일 유효기간을 정한 경우라면 그 기간이 종료하기 전에 양도한 저작재산권 등을 회수해야 하는 것이다.

제13조 (원고의 반환)

갑과 을 사이에 추가약정이 없는 한, 위 저작물의 공표 후 을은 갑에 대하여 원고반환의 의무를 지지 아니한다.

제13조는 ‘원고의 반환’에 관한 조항이다.

여기서는 출판권 또는 배타적발행권의 경우와는 달리 추가약정이 없는 한 양수인(을)에게는 원고반환의 의무가 없는 것으로 약정하고 있으므로, 양도인(갑)은 이에 관한 이성적인 판단이 필요할 것으로 보인다.

제14조 (계약 내용의 변경)

이 계약은 갑과 을 쌍방의 합의에 의하여 변경할 수 있다. 이에 대한 합의는 서면으로 한다.

제14조는 ‘계약 내용의 변경’에 관한 내용이다.

이 또한 지극히 당연한 내용이라서 굳이 계약서 조문으로 넣지 않아도 되지만, 상호 계약 사항 준수를 촉구하는 상징성을 감안하여 규정한 것이다. 분명한 것은 이미 작성된 계약 내용을 어느 일방이 변경하고자 한다면 반드시 상대방의 동의를 얻어야 한다는 사실이다.

제15조 (계약의 해석 및 보완)

이 계약에 명시되어 있지 아니한 사항에 대하여는 갑과 을이 협의하여 정할 수 있고, 해석상 이견이 있을 경우에는 저작권법 등 관련법률 및 계약해석의 원칙에 따라 해결한다.

제15조는 ‘계약의 해석 및 보완’에 관한 조항이다.

아무리 완벽한 계약서라고 하더라도 이를 이행하다 보면 계약 내용만으로는 적용하기 어려운 상황이 오게 마련이다. 이런 경우 서로 신뢰하는 가운데 합리적으로 해석하고 배려하다 보면 아무런 문제가 없지만, 그렇지 못할 때도 있을 것이다. 이렇게 해석상 이견이 있는 경우에는 관련법률이나 일반적인 계약해석의 원칙에 따라 해결한다고 규정한 것이다. 여기서 가장 중요한 것은 기존 계약서의 내용을 충분히 반영하여 상대방의 입장을 존중하고 배려하는 가운데 합리적으로 해석하려고 노력해야 한다는 사실이다.

제16조 (분쟁의 해결)

① 이 계약과 관련한 분쟁이 발생할 경우 갑과 을은 제소에 앞서 한국저작권위원회의 조정을 받을 수 있다.

② 갑과 을 사이에 제기되는 소송은 _법원을 제1심 법원으로 한다.

제16조는 ‘분쟁의 해결’에 관한 조항이다.

여기서는 제15조에서 살핀 것처럼 이견이 발생하더라도 서로 배려하게 되면 큰 문제가 없겠지만, 그래도 분쟁이 발생하는 경우에는 크게 두 가지 방식으로 해결할 것을 규정하고 있다.

1항에서는 제소에 앞서 한국저작권위원회의 조정을 받을 수 있다고 규정한다. 현행 저작권법 제113조에서는 한국저작권위원회의 업무 중 하나로 ‘조정’을 들고 있다. 그리고 제114조 이하에서 구체적으로 조정 업무 및 효력에 대해 규정하고 있다. (보다 자세한 사항은 ‘출판권설정계약서’ 제28조 해설 참조)

2항에서는 한국저작권위원회의 조정이 결렬되거나 어느 일방이 조정 자체를 거부함으로써 제소하는 경우 제1심 법원을 정하는 것에 관한 내용을 담고 있다.

특약 사항:

1. 저작재산권 양도 등록 여부

2. 완전원고 판단 기준

3. 저작재산권 양도료 송금 방법

4. 2차적저작물작성권 포함 여부

5. 원고의 반환 여부

6. 저작재산권 양도효력 소멸 후의 약정기간 위반에 대한 손해배상 범위

7. 한국저작권위원회 조정에 대한 합의 여부

특약사항은 말 그대로 당사자끼리 특별히 약정하는 내용이다. 이는 계약 내용을 좀더 구체적으로 명시함으로써 계약의 투명성을 높이는 부분이므로 합의한 내용을 자세히 표현하는 것이 좋겠다. 필요 없는 항목은 삭제하거나 각 항목별로 서술형으로 작성하는 방법도 있지만, 한눈에 알아보기 쉽도록 다음과 같이 표 형식으로 작성하는 것도 고려할 수 있을 것이다.

특약사항

이 계약을 증명하기 위하여 계약서 3통을 작성하여 갑, 을이 서명 날인한 다음 각 1통씩 보관하고, 나머지 1통은 출판권 설정등록용으로 사용한다.

끝으로, 계약서는 2통이 아닌 3통을 작성하도록 규정하고 있다. 만일 위의 특약사항에서 저작재산권 양도사실을 등록하지 않는다고 약정하는 경우 2통만 작성해도 무방하지만, 등록을 염두에 두고 계약을 한다면 3통을 작성해야 하는 것이다.

◆ 참고문헌 ◆

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